DivX拥有一项关于流式部分加密视频的专利。Netflix正在使用该技术，许可收入是实打实的。

然后，联邦巡回法院审视了专利权利要求中的一个短语。

不是技术，不是创新。只是一个修饰语在句子中的指向位置。

该短语存在着歧义。法院适用了适当的权利要求解释规则来解决这一歧义。在所采纳的解释下，现有技术已经教导了该权利要求。DivX失去了专利。

无关技术优劣，无关发明强弱：这纯粹是一个撰写上的疏漏，最终酿成了一场商业灾难。

模式：小错误，沉默直至灾难爆发

近期联邦巡回法院的案例从不同角度讲述了同样的故事。

在Enviro Tech一案中，“about”（大约）一词杀死了一项专利，因为说明书没有对其范围进行清晰界定。法院认为，“about 7.6 to about 10”（大约7.6至大约10）未能以合理的确定性告知本领域技术人员其范围。

再看Netflix诉DivX一案，仅仅因为一个短语指向不明的语法歧义，在适用标准权利要求解释规则后，联邦巡回法院便依据现有技术宣告该专利无效。

不同的词语，同样的毁灭性后果。

贯穿其中的主线是：尽管专利表面上看起来写得很得体，但其中隐藏的策略性错误直到诉讼阶段才会暴露出来。到那时，当事人正在花费数百万美元去执行一项无法在权利要求解释阶段存活的专利。

Netflix诉DivX案到底出了什么问题

该权利要求包含这样一句：“locating encryption information that identifies encrypted portions of frames of video within the requested portions of the selected stream of protected video.”

争议焦点在于“within”修饰什么。

它修饰的是“encrypted portions of frames of video”（位置相对较近的那个术语）？还是修饰“encryption information”（位置相对较远的那个术语）？

美国联邦巡回法院适用了“最近合理指代”准则，即英语语法中的一项标准规则：在没有逗号或其他文本信号的情况下，修饰语应附着于其合理解释范围内最近的那个术语。根据该规则，“within”修饰最近术语，而非较远术语。

在该解释下，现有技术已经教导了该权利要求。专利被宣告无效。

这个案子的特别之处在于：专利审判与上诉委员会（PTAB）对同一权利要求语言得出了相反的结论，而且发生了两次。

第一次，虽然PTAB采纳了Netflix的解释，但仍然认定专利不具有显而易见性。Netflix提出了上诉。联邦巡回法院推翻了关于显而易见性的认定。

发回重审后，PTAB采纳了DivX的解释，再次认定专利不具有显而易见性。Netflix再次上诉。

这一次，联邦巡回法院表示，权利要求解释本身是错误的。在正确的解释下，现有技术已经教导了该权利要求。专利无效。

同一项专利，同样的现有技术，结果完全取决于人们适用哪种解释。

为什么经验丰富的专利法官会得出相反的结论

权利要求解释并不容易。

人们需要从词语的普通含义出发，例如查看说明书，确认是否一致。人们会分析审查历史记录。但是，在所有这些之前，人们必须先适用英语语法的基本规则。

这个规则是：在没有逗号或其他指向别处的文本信号的情况下，修饰语附着于最近的术语。

PTAB最初适用了不同的解读。联邦巡回法院强制执行了语法默认规则。

如果PTAB经验丰富的专利法官都能对同一短语得出相反的结论，那么这就足以说明，任何专利权利要求中都可能潜藏着同样的隐患。

这里的启示很明确：权利要求解释并非总是可预测的，没有人能未卜先知。但是，人们至少可以对那些一开始就可能制造歧义的写法保持足够的警觉。

专利撰写错误的真实代价

在美国，涉及重大利益的专利诉讼费用可高达1000万美元以上。其中许多争议源于权利要求不清晰或描述不充分。

这些错误不会早早暴露出来。

它们在提交时隐而不见，在审查过程中隐而不见。等到了维权那一步，诉讼费用早已高得惊人，到那时，这些错误才肯露出真面目。

真到了这个地步，再去修正已经来不及了。

创始人们常常忽略一个关键问题，即权利要求书从来不是什么无关紧要的附加条款。

他们往往把它当作一份需要律师过目、自己签字了事的文件，看完就扔到一边，不再过问。

而这恰恰是漏洞所在。

发明是由权利要求来界定的，不由发明人实际造出的东西决定，也不由其主观意图决定，而是由纸面上的文字决定。

每一个词都可能且将会在诉讼中被用来攻击专利权人。

在DivX案中，那个制造歧义的短语，很可能当初撰写时根本没经过深思熟虑。它看起来没问题，读起来也通顺，在专利局审查时也顺利通过了。

然而，Netflix的律师找到了这个破绽，而联邦巡回法院的权利要求解释规则，最终为DivX关上了大门。

如何在提交申请之前就发现这类问题？

撰写团队需要参与到权利要求撰写的多个阶段中，而非只是在最后定稿时签字了事。以下是实操流程：

阶段一：申请提交之前

起草团队应与专利律师共同审阅权利要求草稿，确保其覆盖了核心技术的各个方面，并确认措辞与实际构建的内容一致。

每一项权利要求术语都应仔细审视，尤其是独立权利要求中的术语。如果遇到修饰语，应当厘清其修饰对象；如果遇到像“about”或“substantially”这类模糊术语，应当确认其在说明书中的定义。

阶段二：审查过程中

审查员提出的权利要求修改建议，同样需要以审慎的态度进行审查。为克服现有技术而在压力之下仓促做出的修改，往往容易引入新的歧义。

这并非要求发明人成为专利律师，而是应当认识到：权利要求书是专利的生死之地。

从属权利要求的安全网

在Netflix诉DivX案中，专利权人本可以通过更合理的权利要求架构来降低风险。

如果一个修饰语可能合理地指向两个术语中的任何一个，那就应当用不同的权利要求把两种情形都涵盖进去，用独立权利要求覆盖较宽的解释，用从属权利要求分别明确缩窄每一种替代方案。

这样一来，如果一种解释被现有技术击倒，另一种仍能存活。

在该案中，现有技术并未教导其中一种可能的实施方案。围绕该方案构建的从属权利要求，本可以在显而易见性挑战中存活下来。

撰写权利要求，本质上是在构建一张安全网。

人工智能带来的机遇：在地雷被埋下之前就把它找出来

当下正处于人工智能时代，专利撰写领域也开始跟上这一步伐。

像Netflix诉DivX和Enviro Tech这样的案例，现在可以输入人工智能工具，用以评估已有权利要求是否存在类似问题。人工智能不会取代律师的判断，但能够捕捉到人工审核可能遗漏的机械性错误，可以把它理解为一个经过数十年联邦巡回法院判例训练的语法检查器。

这能把律师解放出来，让他们专注于策略层面：权利要求是否抓住了发明的核心？是否覆盖了竞争性的实施方案？是否给规避设计留出了空间？

目标不是写出完美的权利要求，而是确保权利要求在最关键的时刻不会因技术细节而失效。

这对专利策略意味着什么

专利是有价值的商业资产，能够保护市场份额并创造许可收入。

但是，一项专利的强度，取决于它最薄弱的那个短语。

DivX通过惨痛教训明白了这一点。一个撰写上的歧义，经由标准权利要求解释规则作出了对其不利的裁决，使其失去了一笔与Netflix的许可交易，并付出了多年的诉讼代价。

这个错误在专利提交时看不出来，在专利授权时也看不出来，只有在维权已经代价高昂的时候才显露出来。

这就是那个模式：小错误，沉默无声，直至灾难降临。

风险无法完全消除，权利要求解释始终涉及主观判断。但是，通过参与撰写过程、在多个阶段审阅权利要求、以及使用能及早发现歧义的工具，可以大幅降低这种脆弱性。

否则，人们只会在联邦法官当庭宣读权利要求时，才发现问题所在。

到那时，一切都太晚了。（编译自www.mondaq.com）

翻译：刘鹏　校对：吴娴