本经验由弘法智知识产权运营团队结合自身办理侵犯商业秘密罪辩护案件总结，在此发布以期共同交流，以促使辩护思路更加完善。

　　1、以原告的信息并不构成商业秘密为由进行抗辩

　　（1）诉争信息已为公众所知悉（社会大众或该行业中的普通人员可比较轻易地通过合法的手段取得），例如：该信息已在国内外的书籍、报刊等媒体上公开；该信息已被国内有关产品所公开；经有关机构鉴定，该信息已是行业内公知技术。

　　（2）诉争信息不具有实用性、不能为权利人带来经济利益，即该信息仅在理论上成立，目前尚无法将其应用到实际当中，不具有实用性，也不能给原告带来潜在的竞争优势。

　　（3）诉争信息未经权利人采取保密措施或虽采取了保密措施，但显然不足以保护该信息的秘密性，不足以让他人知道该信息乃秘密信息。

　　2、以侵权行为不存在为由进行抗辩

　　（1）被告使用的信息与原告的信息不相同也不相似。关于这一点，律师可采用"密点对照"的方法进行分析，即将原告主张的秘密信息中的要点与被告使用的信息中的要点进行对照，以论证两者间的相同及区别点。当然，律师也可直接申请有关机构对此进行鉴定。

　　（2）被告没有可以接触到原告信息的条件与可能性。

　　（3）被告的信息有合法来源，比如：使用已经原告许可同意；使用系从其他第三方善意取得，而且从未收到原告关于不能使用该信息的通知；被告使用的信息系被告自己独立取得的，与原告信息无关；被告使用的信息系被告通过反向工程等其他合法方式取得的；被告使用的信息

　　（4）被告所使用的信息是被告作为职工为原告工作时自然的也是不可避免的积累起来的经验，它已经成为被告个人价值与人格中不可分割的一部分，被告以其为他人工作并赖以谋生，并不侵权。关于这一点，需提请律师注意的是，对于被告故意采用记忆的方式带走原告信息并披露或使用的，实践中一般仍认定其为侵权行为。

　　3、以损害不存在或数额计算没有依据为由进行抗辩

　　（1）原告销量减少的计算不正确。比如：销量减少还有其他市场因素等。

　　（2）原告的利润计算不正确。比如：将未使用商业秘密产品的正常利润与因使用商业秘密信息而增加的利润相混淆。

　　（3）损失的计算方式不对。比如：多重标准叠加计算。

　　（4）法定赔偿不合理。

　　4、以损害不存在或数额计算没有依据为由进行抗辩

　　（1）原告销量减少的计算不正确。比如：销量减少还有其他市场因素等。

　　（2）原告的利润计算不正确。比如：将未使用商业秘密产品的正常利润与因使用商业秘密信息而增加的利润相混淆。

　　（3）损失的计算方式不对。比如：多重标准叠加计算。（4）法定赔偿不合理。

　　根据刑事诉讼法第60条规定，批准逮捕犯罪嫌疑人必须具备三个条件：（1）有证据证明有犯罪事实；（2）可能判处徒刑以上刑罚；（3）采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性而有逮捕必要的。此条还规定：对患有严重疾病，或者正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女这些应当逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，可以采取取保候审或者监视居住的办法。据此，不批准逮捕可划分为三种情况。

　　（一）法定不批准逮捕。

　　1、对没有证据证明有犯罪事实的不批准逮捕。有证据证明有犯罪事实，这是逮捕的基本条件。最高人民检察院《实施<中华人民共和国刑事诉讼法>规则》第70条规定，“有证据证明有犯罪事实”应当符合以下条件：（1）有证据证明发生了犯罪行为；（2）有证据证明该犯罪行为是犯罪嫌疑人实施的；（3）证据间确实可以相互印证。犯罪事实既可以是单一犯罪事实，也可以是数个犯罪行为中任何一个犯罪行为的事实。犯罪事实的三个条件应当同时具备，缺少其中的任何一项均不构成犯罪事实，就不得批准适用逮捕的强制措施。

　　2、可能判处徒刑以上刑罚。这是逮捕时在实体法方面的要求。是根据已经有证据证明有犯罪事实的基础上，依照刑法的规定所作出的一种判断，即是否可能判处有期徒刑以上刑罚。我国刑法根据犯罪行为的社会危害性，设定了轻重不同的刑种，应当逮捕的只是那些可能判处有期徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人。对虽然有证据证明有犯罪事实，可能判处管制、拘役以下刑罚及具有《刑事诉讼法》第十五条规定的可能免除刑罚的，则不适用逮捕，即不批准逮捕。

　　3、没有逮捕必要的不批准逮捕。采取取保候审、监视居住等方法尚不足以防止社会危险性，而有逮捕必要的。这一条说明虽然具备了前两个条件，也不一定逮捕。如果采取取保候审、监视居住方法足以防止其继续犯罪、逃跑、自杀、串供等干扰诉讼活动时，对这类犯罪嫌疑人不批准逮捕。

　　（二）酌定不批准逮捕

　　1、对患有严重疾病的应当逮捕的犯罪嫌疑人，可以不批准逮捕。法律的这一规定既体现了人道主义精神，又可以防止对犯罪嫌疑人逮捕过程中发生难以解决的意外情况。这就要求办案人员审查中，注意查明犯罪嫌疑人的身体健康状况，对确实患有严重疾病者，可以建议不批准逮捕，而采取取保候审或者监视居住的方法。

　　2、对正在怀孕的应当逮捕的女性犯罪嫌疑人，可以不批准逮捕。法律如此规定，体现了对怀孕妇女的保护，同时也是为了避免在羁押看管过程中一些难以处理的问题发生。因此，对提请批捕的育龄女性犯罪嫌疑人，在审查中应注意查明其是否怀孕，若发现其是怀孕妇女的，可以不批准逮捕。

　　3、对应当逮捕的正在哺乳自己婴儿的妇女可以不批准逮捕。这项规定体现了对婴儿健康权的保护。婴儿的成长在一定时期离不开母亲的哺育，而婴儿是无罪的，不应当离开母亲的哺育，而陪伴涉嫌犯罪的母亲受到羁押看管。在此我们应当注意的是犯罪嫌疑人哺乳的必须是自己的婴儿，因此，在审查案件时，如发现犯罪嫌疑人正在哺乳自己婴儿的妇女，即使符合逮捕条件，也可以不批准逮捕犯罪嫌疑人。

　　（三）证据不足的不批准逮捕

　　刑事诉讼法第68条规定：对于不批准逮捕的，人民检察院应当说明理由，需要补充侦查的，应当同时通知公安机关补充侦查。第65条规定：公安机关对需要逮捕而证据不充足的可以取保候审或者监视居住。从这些规定不难看出，检察机关审查认为证据不足的犯罪嫌疑人，可以作出不批准逮捕的决定，但是应当通知公安机关补充侦查。