甲公司接受某境外公司的委托，加工带有“CROCODILE”商标的一批服装，并出口到指定国。乙公司在中国注册了服装商品类“CROCODILE”商标，同时将该商标在中国海关知识产权保护系统备案。根据乙公司的申请，海关扣留了涉案商品，最终海关经过调查无法认定是否侵权，遂对涉案商品予以放行。为此，乙公司将甲公司诉至法院，要求停止商标侵权并赔偿损失。

律师点评

定牌加工（OEM，Original EquipmentManufacture），俗称贴牌生产，是指在来料加工、来样加工和来件装配业务中，由境外委托方提供商标，境内的受托方将其提供的商标用于所加工的产品上，并将加工后的产品按照委托方的要求全部销往境外的生产组织方式。该案件属于典型的定牌加工，并且使用的商标与他人在中国注册商标相同或者近似，该领域涉及的主要问题是：此种情况下的定牌加工是否构成侵权，不构成侵权的定牌加工的条件，以及境内定牌加工企业的风险防范。

一、定牌加工是否构成侵权

对于定牌加工使用的商标与他人在中国注册商标相同或相似，其行为是否构成侵权的问题，司法实践上存在争议，但目前，各地区的司法判决中对符合一定条件的定牌加工倾向于认定不构成侵权。其理由为：商标的基本功能为识别功能，即将商标权人的商品或服务与其他人的商品或服务区别开来，向相关公众指明特定商品和服务的来源；但商品只有进入流通领域，商标的识别功能才得以发挥，否则，商标仅是一种装饰；而定牌加工所涉及的商品并不直接进入中国境内的流通领域，商品所附商标在中国境内不发挥商标的识别功能。

二、不构成侵权的定牌加工的条件

不构成侵权的定牌加工要满足三个条件：第一，境外委托方在商品销售目的国对贴牌商标享有真实有效的注册商标权；第二，境外委托方与境内加工方存在明确的授权委托关系；第三，境内加工方加工贴牌后的商品全部销往委托方指定的目的国，不在我国境内进行销售。

三、境内定牌加工企业的风险防范

境内企业涉及到定牌加工业务时，要有充分的风险意识。第一，接单前，境内加工方要审查境外委托方在目的国是否就贴牌商品享有注册商标专用权，并查询贴牌商标是否与国内权利存在冲突，同时要求境外加工方提供链条完整的授权证明文件；第二，接单后，加工方贴牌商标要与委托方注册商标相同，不得擅自更改商标的样态；第三，如果贴牌商标与他人在中国注册商标相同或者近似从而引发纠纷，影响到境内加工企业发展的，境内加工方可以变被动为主动，向法院提起不侵犯商标权之诉。（邹卫强，上海锦天城（青岛）律师事务所律师）