2022年8月3日，美国联邦第九巡回上诉法院对摄影师埃利奥特．麦古肯（Elliot McGucken）诉Pub Ocean有限公司（McGucken v. Pub Ocean Ltd.）案作出裁决，推翻了加利福尼亚州中区联邦地区法院的决定，即批准Pub Ocean针对麦古肯的版权侵权主张提出的简易判决请求。此案涉及Pub Ocean未经授权使用加利福尼亚州死亡谷2019年3月形成的一个湖泊的照片。第九巡回法院裁决称，所有合理使用因素都不支持如下裁定：Pub Ocean未经许可使用照片属于转换性（transformative）使用。

照片与出版

2019年3月，麦古肯拍摄了一系列关于一个常见景观的照片——大雨过后死亡谷沙漠的地面上形成了一个绵延十英里的季节性湖泊。麦古肯带着相机自费前往该地区，徒步几个小时才看到湖泊的全貌。麦古肯在拍摄时采用了摄影艺术中的一个经典技术——黄金分割（他为此撰写了几本书）。麦古肯拍摄并编辑了一系列照片。

麦古肯在Instagram上分享了几张照片，这些照片在Instagram上广为传播。几个网站联系麦古肯，希望在关于死亡谷季节性湖泊的文章中发布其照片。在获得麦古肯的明确允许后，照片出现在了《每日邮报（Daily Mail）》、国家公园保护协会（National Parks Conservation Association）的刊物、专业摄影器材点评网站PetaPixel以及《史密森尼杂志（Smithsonian Magazine）》等媒体上。

Pub Ocean是一家位于英国的数字出版商，经营着一个涵盖旅游、历史、育儿、流行文化和时事的网络系统。2019年4月15日，Pub Ocean发布了一篇关于湖泊的文章，并收录了麦古肯的12张照片。但它既没有从麦古肯处购买这些照片，也没有获得麦古肯的使用许可。这篇文章在1年的时间内为Pub Ocean赚到了6815.66美元的广告收入。

Pub Ocean文章的标题是《地球上最干燥的地方之一出现了一个巨大的湖泊》。文章的重点是季节性湖泊，包括对麦古肯如何拍摄这个湖泊的描述。文章还提到了世界各地的季节性湖泊以及死亡谷的一系列事实。这篇文章收录了28张照片，其中包括麦古肯的12张照片，这些照片旨在对部分文本进行说明，例如，在讨论“超级花朵”之前，会先放一张野花的照片。文章以一系列照片的形式呈现，照片占据着整个文章的版面，照片下面的文字是字体非常小的说明。

合理使用因素

起初，麦古肯向加利福尼亚州中区联邦地区法院提起版权诉讼。他针对Pub Ocean的合理使用抗辩提出简易判决请求。但地区法院作出有利于Pub Ocean的简易判决，称Pub Ocean有权采用合理使用抗辩。

合理使用允许一方在未经版权所有人许可的情况下将受版权保护的作品用于批评、评论、新闻报道、教学、学术或研究等目的。

在确定合理使用是否适用时，法院必须分析以下非详尽的因素：

－使用的目的和性质，包括此类使用是否具有商业性质或是否出于非盈利的教育目的；

－受版权保护的作品的性质；

－与整个版权作品相比，所使用部分的数量和实质性；

－使用对受版权保护作品的潜在市场或价值的影响。

法院依据“转换（transformation）”或转换性使用的概念来确定合理使用所需的创造力水平。“转换性”这个词描述的是一种增加了一些新的和重要的东西的复制使用。转换性使用是添加新事物的使用，具有进一步的目的或不同的特征，并且不能替代作品的原始用途。转换性使用的要素包括：

－被告作品具有进一步的目的或不同的特征，例如创造新的信息、新的审美、新的见解和理解；

－关于原作的新的表达、意思或信息，例如为原作增加价值；

－将引用内容作为原材料，而不是重新包装来取代原始创作。

无转换

在评估第一个合理使用因素时，第九巡回上诉法院考虑了Pub Ocean对照片的侵权使用是否具有转换性以及是否具有商业性。营利性新闻文章通常被认为是商业性的。此外，法院指出：“传达事实信息的作品将受版权保护的作品作为侵权作品主题的‘清晰、可视记录’不构成作品转换。”

Pub Ocean的文章使用麦古肯的照片真实呈现了季节性湖泊的样貌，文章的标题清楚地表示死亡谷的季节性湖泊是文章的主题。法院指出：“这篇文章并没有以新的或不同的视角呈现麦古肯的照片，使用照片的目的正是拍摄的目的——描绘湖泊。”

法院还称，文章将照片嵌入到文章的文本中并没有对照片进行有意义的转换。法院称：“我们认为，‘添加信息说明不一定构成对受版权保护的作品的转换’。”在Pub Ocean的文章中，每3到4句话后插入一张照片，法院称“文章的每个部分与照片之间最多存在松散的话题关系……以这种方式利用麦谷肯照片的美感和魅力而不添加任何新内容不属于转换”。

Pub Ocean辩称，他们将麦古肯的照片放在了剪辑组合中，类似于美国哥伦比亚广播公司（CBS）对1992年洛杉矶暴乱期间佛罗伦萨大街和诺曼底大街交汇处暴力镜头的转换，即将该镜头作为节目《Prime Time Justice》中反复出现的介绍性剪辑组合的一部分。然而，法院将CBS案与本案区别开来，明确指出“CBS案的关键事实是，并非原告的镜头放置在其他视频剪辑集中，而是作为介绍性剪辑组合的一部分产生了不同的功能”。

其余因素也站不住脚

Pub Ocean还称其使用照片是为了新闻报道，这是合理使用原则允许的。阮（Nguyen）法官写道：“我们承认，‘如果受版权保护的作品的内容是故事，新闻报道者能更好地主张转换使用，但单纯的“新闻报道”本身不足以支持合理使用裁定。’”Pub Ocean的文章并没有对麦古肯的照片进行转换性使用。另外，文章是商业性质的，这也不支持合理使用裁定。

在评估版权作品的性质时，法院称麦古肯的照片是艺术创造力的产物，这些照片已发表在网络文章和Instagram上的事实不支持合理使用裁定。

第3个因素是相比整个版权作品，所使用部分的数量和实质性。如果侵权者在无正当理由的情况下发布版权材料的“核心”内容，第3个因素不支持合理使用裁定。尽管Pub Ocean除了使用麦谷肯的照片外还使用了其他照片，但这不能改变Pub Ocean在没有尝试编辑和转换照片的情况下使用了麦谷肯的照片的事实。法院称：“Pub Ocean的行为完全属于侵占。”

最后，法院评估了Pub Ocean文章的市场影响及其是否会影响麦谷肯拥有的照片的潜在市场。法院称，为了否定被告的合理使用，麦谷肯只需要证明，如果受到质疑的使用变得广泛，就会对受版权保护作品的潜在市场产生不利影响。

Pub Ocean的文章是麦谷肯照片“现成的市场替代品”，因为Pub Ocean对麦谷肯的照片的使用与使用获得许可的出版物相同。如果Pub Ocean的使用是广泛的，将会破坏麦谷肯作品的许可市场，因此不支持合理使用裁决。

因此，上诉法院总结称所有4个因素都不支持合理使用裁决，推翻了地区法院授予的简易判决，下令地区法院就合理使用问题作出有利于麦谷肯的部分简易判决并继续审理此案。（编译自www.ipwatchdog.com）

翻译：罗先群　校对：王丹