美国司法部最近发布了大量有关起诉公司不当行为的政策修订，对司法部处理自愿自我披露（voluntary self-disclosure）、企业合作与合规以及起诉公司个别员工的方法产生了影响。这些修订源于司法部副部长丽莎．摩纳哥（Lisa Monaco）2022年9月的备忘录（以下简称“摩纳哥备忘录”），该备忘录指示司法部各部门落实相关政策，鼓励公司自愿自我披露不当行为、充分配合调查、采用遏制不当行为的赔偿制度，并制定政策以规范使用个人设备和第三方信息应用程序开展业务的行为。

2023年1月，助理司法部长小肯尼斯．波利特（Kenneth A. Polite, Jr.）宣布，司法部刑事司（Criminal Division）将自2017年以来首次修订其《公司执法政策（Corporate Enforcement Policy）》（CEP）。随后，在2023年3月，波利特宣布刑事司将修订其《公司合规计划评估（Evaluation of Corporate Compliance Programs）》（ECCP）政策，鼓励公司采用遏制不当行为的赔偿制度，并对某些电子通信和设备的使用进行监管。司法部副部长还批准了美国检察官办公室（USAO）针对公司不当行为的《自愿自我披露政策（Voluntary Self-Disclosure Policy）》。此外，同样拥有刑事管辖权的司法部民事司消费者保护处（CPB）宣布了其新的《自愿自我披露政策》，该政策针对的是与CPB执行的各种与消费者保护法规相关的企业刑事不当行为。本文总结了这些政策变化，并评估了它们对企业的意义。

《公司执法政策》修正案

刑事司于2023年1月对CEP进行了修订，旨在使该部门监督公司刑事事项的方式更加统一，并鼓励公司自我披露自身不当行为。尽管刑事司以前制定了涉及公司不当行为的执法政策，但这些政策仅适用于《反海外腐败法（Foreign Corrupt Practices Act）》（FCPA）事项。FCPA政策规定了公司因自愿自我披露不当行为而获得奖励的标准，但如果公司仅满足部分标准，则刑事司严格执行该政策并没有正式为企业提供获得奖励的机会。修订后的CEP适用于所有公司刑事案件，它以刑事部门针对FCPA案件的狭义政策为基础，为公司免于起诉或获得刑事处罚减免提供了更多途径。

与FCPA政策一样，CEP也推定司法部将免于刑事起诉企业的不当行为，如果（1）该公司自愿向刑事司自我披露不当行为；（2）该公司全力配合刑事司的调查；（3）该公司及时、适当地纠正所有相关不当行为；并且（4）没有与相关不当行为有关的加重处罚情节。此外，公司必须同意支付因不当行为导致的所有罚金、没收和／或归还义务。

CEP并没有实质性地改变公司满足上述各项要求的方式：

－自愿自我披露：公司必须在意识到不当行为后合理及时地向刑事司披露，并且根据《美国量刑准则（U.S. Sentencing Guidelines）》（USSG），在即将面临披露威胁或政府调查之前披露。公司必须披露与不当行为相关的所有非机密事实和证据，包括但不限于已知参与不当行为或应对不当行为负责的任何个人的信息。如果某项协议（如不起诉协议）规定公司有义务披露相关不当行为，则该公司不属于自愿自我披露。

－全力配合：公司必须及时披露与所涉不当行为相关的所有非机密事实，主动配合任何调查（例如，即使在没有被要求的情况下，披露所有相关事实），并及时、自愿地收集、保存和披露与不当行为有关的所有相关文件和信息。公司还必须采取措施，防止公司对不当行为的内部调查与司法部的相应调查发生冲突或干扰，并在《第五修正案（Fifth Amendment）》允许的范围内，让掌握相关信息的员工和高级管理人员接受刑事司的询问。这些要求与FCPA政策如出一辙。

－及时和适当的补救：公司必须找出不当行为的根本原因并采取补救措施，实施有效的合规和道德规范计划，适当惩戒对不当行为负有责任的员工，保留业务记录并禁止不当删除或销毁——包括实施控制措施，规范使用个人通信和第三方信息应用程序开展业务的行为。公司的性质、资源和规模决定了其实施有效的合规和道德规范计划必须遵循的标准。公司还必须证明其采取了其他措施，表明其了解不当行为的严重性、承担责任，并已实施保障措施以避免再次发生此类行为。

－加重处罚的情节：严重情节的存在通常排除了免于起诉的推定。加重处罚的情节包括但不限于：（1）公司执行管理层参与了不当行为；（2）不当行为导致公司获得相对于其整体利润的巨额利润；（2）属于严重或涉及面广的不当行为；以及（4）犯罪累犯。FCPA政策规定了同样的严重情节。

与以往不同的是，CEP为从事不当行为的公司创造了多种途径来获得刑事处罚的减免。根据FCPA政策，即使司法部认定存在加重处罚的情节且有必要通过刑事措施加以解决，公司的自愿自我披露、全力配合和及时适当的补救措施将导致刑事处罚的减轻。在这种情况下，FCPA政策指示检察官同意或建议量刑法院在USSG罚金范围的低档基础上减少50%。此外，FCPA政策还指示检察官免除合作公司任命独立监督员的责任。在上述情况之外，FCPA政策广泛赋予检察官“根据每个案件的具体情况评估公司合作的范围、数量、质量和时间”的自由裁量权，但并未规定替代补救措施的具体标准。

为了鼓励更多的公司自愿披露不当行为并配合司法部的调查，CEP对这一执法模式做出了四项重大调整。首先，CEP将刑事处罚的建议减免幅度从50%提高到了50%～75%。其次，CEP指示检察官不要要求合作的公司认罪，除非加重处罚的情节特别多或特别严重。第三，即使存在的从重处罚情节排除了免于起诉的推定，检察官仍可在以下情况下拒绝起诉该公司：

－该公司在意识到不当行为后，立即主动自我披露；

－在不当行为和披露行为发生时，该公司保持了有效的合规计划和内部会计控制制度；以及

－该公司采取了非同寻常的（extraordinary）措施配合司法部的调查并纠正不当行为。

据波利特称，检察官会考虑“即时性、一贯性、程度和影响”，以确定合作和补救措施是否非同寻常。波利特说，刑事厅重视个人或公司：（1）“立即开始合作，并始终如一地说出真相”；（2）“允许（刑事厅）获得原本无法获得的证据，如快速获得他们的电子设备并将其成像，或记录谈话内容”；以及（3）合作的方式“能产生结果，如在审判中作证或提供导致更多定罪的信息”。

第四，根据CEP，没有自愿自我披露不再一定是刑事处罚减免的障碍。如果一家公司最初没有主动披露不当行为，但后来给予了全力配合，并及时适当地进行了补救，那么该公司现在有权在USSG罚金范围的低档基础上最多减免50%。

《公司合规计划评估》政策修订

多年来，刑事厅的ECCP政策一直在帮助检察官在决定是否以及如何起诉不当行为时评估公司合规计划的充分性。根据ECCP政策，检察官必须确定：（1）公司的合规计划是否“设计合理”；（2）该计划是否“认真、善意”地实施；以及（3）该计划是否“实际有效”。

2023年3月，波利特宣布修改ECCP政策，以执行摩纳哥备忘录的指示。这些变化旨在鼓励企业：（1）制定并执行政策，规范员工如何使用个人设备和／或第三方消息应用程序开展业务；（2）采用遏制不法行为的赔偿制度。ECCP政策鼓励检察官，如果公司在从事相关不当行为之前采用了阻止不当行为和促进合规的内部协议和制度，则可减轻刑事处罚。

个人设备使用政策——根据修订后的ECCP政策，检察官在评估公司合规计划的有效性时现在必须考虑：

－公司允许员工使用的电子通讯方式，包括任何自动隐藏或自毁信息的第三方信息应用程序；

－公司是否以及如何允许员工使用自己的个人电子设备开展业务，例如通过“自带设备（bring-your-own-device）”计划；

－公司是否以及如何执行保存和删除协议；以及

－公司如何向员工传达这些政策和程序。

重要的是，如果公司在司法部的调查中未能提供来自第三方信息应用程序的通信，修订后的ECCP政策会指示检察官考虑公司是否可以访问此类通信。

赔偿制度——修订后的ECCP政策还指示检察官在决定是否以及如何起诉不当行为时考虑公司的赔偿制度。具体而言，检察官必须评估公司的赔偿制度是否旨在推迟、代管或在员工实施不当行为时收回赔偿金。

在宣布了对ECCP政策的修订之后，波利特还透露，刑事厅已经启动了为期三年的“赔偿激励和索回试点计划（Pilot Program Regarding Compensation Incentives and Clawbacks）”（以下简称“试点计划”）。波利特称，试点计划旨在“奖励那些制定解决方案，通过其赔偿制度——包括通过使用其索回政策，激励公司更好地合规的公司”。根据该试点计划，任何与刑事厅达成刑事解决方案的公司都必须在赔偿和奖金制度中执行与合规相关的标准，并定期向刑事厅报告进展情况。合规相关标准包括但不限于：（1）禁止向未能满足合规绩效要求的员工发放奖金；（2）对违反适用法律和政策的员工采取惩戒措施；以及（3）对全身心投入合规流程的员工给予奖励。

试点计划还指示检察官考虑对实行“索回（clawback）”政策的公司减轻刑事处罚，即，如果员工：（1）对参与不当行为的员工或业务领域拥有监督权；以及（2）对不当行为知情或故意视而不见，公司会向该应受谴责的员工进行追偿。

如果公司全力配合调查，及时、适当地纠正不当行为，并证明其已按照ECCP政策执行了合规相关标准，则试点计划允许刑事厅在适用的罚金中，100%减免在刑事解决期间已收回的任何赔偿。最终，如果公司为追回任何此类赔偿所做的善意努力未获成功，检察官可酌情减少罚金，但最多不超过公司试图追回的赔偿金金额的25%。

美国检察官办公室的自愿自我披露政策

2023年2月下旬，司法部副部长办公室批准了适用于所有USAO的自愿自我披露政策。美国纽约东区联邦检察官布雷恩．皮斯（Breon Peace）和纽约南区联邦检察官达米安．威廉姆斯（Damian Williams）在与司法部长咨询委员会白领欺诈小组委员会共同制定了上述政策后，两人联合宣布了该政策。皮斯指出，USAO的自愿自我披露政策“为USAO如何判定公司是否属于自愿自我披露制定了标准，并使公司因自愿自我披露而获得的具体、有形的利益透明化……因此，无论公司在哪个国家运营，只要自愿向USAO自我披露犯罪行为，就能获得相同的处理和益处”。

USAO的自愿自我披露政策明确规定，除非存在加重处罚的因素，否则美国司法部不会要求任何公司认罪，只要这些公司自愿自我披露不当行为、全力配合、及时适当地采取补救措施，并同意支付因相关不当行为而产生的所有罚金、没收款和赔偿金。此外，只要公司在刑事裁决时已实施并测试了“有效”的合规计划，USAO将不要求任命独立监督员。最后，USAO将逐案决定是否在USSG罚金范围的低档基础上减少适用的刑事处罚，最多减少50%。

USAO的自愿自我披露政策在很大程度上采用了CEP中的定义。然而，根据该政策，可作为认罪理由的加重处罚因素包括：（1）属于对国家安全、公众健康或环境构成严重威胁的不当行为；（2）涉及面极为深广的不当行为；或者（3）涉及公司现任执行管理层的不当行为。此外，该政策规定，当检察官决定是否要求任命一名独立监督员时，他们应依据摩纳哥备忘录、ECCP政策以及司法部各司局颁布的其他指南。“关于是否需要监督员的决定将逐案做出，由USAO全权决定。”

最后，如果存在加重处罚的因素，并且USAO要求公司认罪，但公司在其他方面自愿自我披露、全力配合并及时且适当地进行了补救，USAO将：（1）同意或建议量刑法院在USSG罚金范围的低档基础上减免50%～75%；以及（2）只要公司实施并测试了有效的合规计划，则免除公司指定监督员的责任。

司法部民事司消费者保护处的自愿自我披露政策

2023年3月初，CPB公布了新的自愿自我披露政策，规定企业如何自愿自我披露与CPB执行的消费者健康、安全、经济安全、数据隐私和欺诈法规的刑事条款有关的不当行为。与USAO的政策一样，CPB也采用了刑事司在CEP中提出的定义。

CPB的自愿自我披露政策规定，除非存在加重处罚的因素，否则CPB不会对自愿自我披露不当行为、全力配合并及时采取适当补救措施的公司寻求认罪。除CEP规定的措施外，补救措施还包括“向可识别的受害者提供赔偿，并改进（公司的）合规计划，以降低今后从事非法活动的风险”。此外，只要公司在刑事解决时已实施并测试了“有效的”合规计划，CPB将不要求任命独立监督员。

可能导致CPB检察官对公司采取“更严厉的”刑事决议的加重处罚因素包括但不限于：（1）故意或蓄意使消费者面临死亡或严重身体伤害重大风险的不当行为；（2）故意或蓄意针对弱势受害者（如老年人、移民、退伍军人和现役军人）的不当行为；（3）涉及面极为深广的不当行为；或者（4）高层管理人员在知情的情况下参与不当行为。尽管USAO详细规定了合作公司有权获得的刑事处罚的具体减免，但CPB的政策仅提及公司有权因自愿自我披露不当行为而“获得奖励”。

启示

通过阐明这些新政策和激励机制，司法部及其各部门试图就检察官应如何调查和起诉企业刑事不当行为建立起更统一的标准，同时为企业在自我披露和补救不当行为方面提供更大的灵活性。公司应采取积极措施，实施新政策并审核现有政策，以适应这些修订。

但可以预料的是，无论是摩纳哥备忘录还是随后的任何政策修订，都没有为自愿自我披露制定明线规则。考虑到很少有公司不当行为的案例如此相似以至于产生相同的结果，在司法部关于如何处理对公司参与不当行为的指控、以及该公司是否满足了免于起诉或获得刑事处罚减免的必要条件的决策过程中，检察官的起诉裁量权仍将是一种推动力。不过，只要公司能够明确说明自己遵守司法部近期政策声明的方式，就能最大限度地从司法部及其各部门公布的鼓励机制中获益。（编译自www.quinnemanuel.com）

翻译：程昱　校对：刘鹏