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  原告江苏苏萨食品有限公司(以下简称苏萨公司)与被告李春生、泰州市施恩食品有限公司(以下简称施恩公司)、南京市六合区好又多超市延安路加盟店(以下简称好又多超市)为不正当竞争纠纷一案,靖江市人民法院于2018年4月4日立案后,依法适用普通程序,公开开庭进行了审理。原告苏萨公司的委托诉讼代理人杨照飞、袁媛,被告李春生及其委托诉讼代理人方磊到庭参加诉讼,被告施恩公司法定代表人经公告送达开庭传票未到庭参加诉讼,被告好又多超市经营者经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。此案现已审理终结。

  原告苏萨公司向靖江市人民法院提出诉讼请求:1.判令被告施恩公司、被告李春生立即停止生产、销售被控侵权产品的行为,被告好又多超市立即停止销售被控侵权产品的行为;2.被告施恩公司、李春生赔偿原告经济损失以及合理费用支出共计50万元,被告好又多超市对该赔偿责任在5万元范围内承担连带责任;3.三被告承担此案诉讼费用。审理中,原告撤回主张被告李春生停止生产、销售被控侵权产品的行为的诉讼请求。事实和理由:原告系一家饮料生产销售企业,“特种兵生榨椰子汁”是原告最具市场竞争力的产品,自该产品推出市场后,受到广大消费者的青睐,产品畅销全国各地。“特种兵生榨椰子汁”产品包装装潢,是湛江市苏萨食品有限公司委托专业的设计公司设计,其设计方案采用独特的迷彩图案设计,与原告的“特种兵”品牌相辅相成,高度契合。该产品一直由原告和湛江市苏萨食品有限公司共同经营,经过多年努力经营,并投入大量的时间、精力、物力进行广泛宣传,获得了市场明显的竞争优势地位,产品在生榨椰汁领域独树一帜,享有极高的知名度和美誉度,其产品上所使用的包装装潢属于知名商品特有的包装装潢,依法应当受到法律保护。后湛江市苏萨食品有限公司将该“特种兵生榨椰子汁”包装装潢以排他许可使用的方式授权原告使用.并约定原告可以以自己的名义进行维权诉讼。2015年被告施恩公司及姜堰区乐万福食品厂因擅自使用上述“特种兵生榨椰子汁”知名商品特有的包装装潢,被湛江市苏萨食品有限公司诉至法院,后双方在法院主持下达成调解,并由法院出具了调解书,根据调解书的内容,被告施恩公司及姜堰区乐万福食品厂应当立即停止使用与原告“特种兵生榨椰子子汁”相近似的包装装潢。但是被告施恩和姜堰区乐万福食品厂此后并未停止侵权,仍然实施侵权行为。其后原姜堰区乐万福食品厂的经营者朱伟敏又成立了一家个人独资企业即原泰州市乐万福食品厂,其与被告施恩公司共同生产了一款“汇之果生榨椰子汁”,该产品的包装装潢与原告“特种兵生榨椰子汁”极为相似。2018年3月,原告至被告好又多超市的门店购买了上述侵权产品,并申请公证处进行了保全公证。原告认为,被告施恩公司、原泰州市乐万福食品厂擅自使用原告涉案的知名商品特有的包装装潢,故意误导消费者产生混淆误认,并反复恶意实施侵权行为,其行为严重侵害了原告的合法权益,给原告造成了严重的经济损失。原泰州市乐万福食品厂已注销,其投资人李春生应当承担侵权赔偿责任。被告好又多超市实施销售侵权行为,且未提供合法来源,系共同侵权,应当在5万元范围内承担赔偿责任。

  被告李春生辩称,涉案被控侵权产品与原告的“特种兵生榨椰子汁”包装差别很大;涉案被控侵权产品是原泰州市乐万福食品厂生产,施恩公司销售,产品包装均是施恩公司做好后提供给我厂,我厂进行罐装,施恩公司来拿货,双方签订了合同;原告主张的知名产品的包装装潢不仅是迷彩图案还有商标图案,“特种兵”商标被宣告无效,依据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第五条,原告主张的包装装潢因违反商标法规定无权向被告主张,剥离“特种兵”字样,原告主张的包装装潢不具有特有性;我们有自己的注册商标,汇之果商标是施恩公司的;原泰州市乐万福食品厂为了转型升级,进行了清算、注销,所有债权债务应由泰州市乐万福食品有限公司承担;不同意赔偿,请求驳回原告的诉讼请求。

  被告施恩公司、好又多超市均未作答辩。

  原告苏萨公司为支持其诉讼请求,向靖江市人民法院提交如下证据:

  1.(2016)宁钟证经内字第3011号正稿确认签收单公证书、(2018)泰祥证经内字第188-192号印刷合同公证书、(2018)泰祥证经内字第193-197号购销合同公证书、(2019)泰祥证经内字第11、12号产品经销合同公证书、(2019)泰祥证经内字第13、15-17、19-22、24号增值税发票公证书、(2016)宁钟证经内字第2103号QQ空间照片、经销商大会照片公证书各一份,证明涉案“特种兵生榨椰子汁”包装装潢是由湛江市苏萨食品有限公司设计并在先使用,其享有该包装装潢专用权;

  2.授权许可合同一份,证明湛江市苏萨食品有限公司将涉案“特种兵生榨椰子汁”包装装潢以排他许可的形式许可给原告使用;

  3.(2016)宁钟证经内字第3010号、(2018)泰祥证经内字第222号李小璐代言合同公证书,(2018)泰祥证经内字第50、52-58、149-155号广告发布合同公证书,(2018)泰祥证经内字第78-88播出证明单公证书,(2018)泰祥证经内字第89-98号媒体广告检测报告公证书各一份,证明湛江市苏萨食品有限公司及原告对涉案包装装潢产品投入大量人力、财力进行广泛的宣传,产品享有很高的知名度;

  4.(2018)泰祥证经内字第74-76、161-177号公证书给一份,内容为2017年度江苏地区部分产品经销合同,证明涉案产品销售渠道广泛,市场销售额巨大,市场占有率非常高;

  5.部分知名媒体关于涉案产品包装的报道打印件一份,证明涉案产品及包装装潢得到消费者的广泛认可,具有一定的影响力;

  6.(2018)宁钟证经内字第5262号公证书(以下简称5262号公证书)及公证实物一份,证明三被告实施侵权行为事实;

  7.苏州市吴江区人民法院(2015)吴江知民初字第00123、00125号、宿迁市中级人民法院(2015)宿中知民初字第00149号、镇江市中级人民法院(2015)镇知民初字第10号、扬州市中级人民法院(2015)扬知民初字第00016号、南京市铁路运输法院(2015)宁铁知民初字第00725号、江苏省高级人民法院(2017)苏民再215号民事判决书各一份,证明涉案包装装潢获司法保护的情形,确认原告商品属于知名商品;

  8.靖江市人民法院(2015)泰靖知名初字第0129号民事调解书一份,证明被告施恩公司反复实施侵权行为,主观恶意明显;

  9.汇之果商标详情打印件一份,来源于知识产权局网站,QS321206017805食品生产许可证信息一份,来源于QS查询网,证明涉案被控侵权产品上所标注的食品生产许可证及商标所有人××××泰州市乐万福食品厂;

  10.原泰州市乐万福食品厂的工商登记资料一份,证明原泰州市乐万福食品厂已经注销,其投资人李春生应当承担侵权赔偿责任。

  被告李春生质证,“证据6中原告方取证的汇之果生榨椰子汁产品确实是我厂生产的,但是与原告的“特种兵生榨椰子汁”相差很大,我厂的产品上有代言人肖像和‘果肉型’‘榨取第一道浓原浆’字样、汇之果商标,净含量标注的位置不同、外包装是使用的银色与蓝色相间的图案,原告产品使用的是蓝白相间的图案、标注了‘特种兵’,关于瓶身侧面标注的产品信息,我厂产品是黑底白字、有二维码,原告产品是蓝底白字、无二维码,我厂产品的生产日期标在瓶盖上,原告产品标在瓶身上。对证据9、10无异议,其他证据我不懂。”

  被告李春生为支持其辩称,向靖江市人民法院提交如下证据:

  1.申请号为201230638392.6的饮料瓶(兵一兵生榨椰子汁1.25升)外观设计专利复印件、申请号或专利号为201330009339.4无效宣告请求审查决定书复印件各一份,证明涉案包装装潢不是原告的专利;

  2.山西省高级人民法院(2019)晋民终201号民判决书复印件一份,证明被控侵权产品与原告的产品不同,不是模仿他们的产品;

  3.民营经济转型升级证明、公司准予变更登记通知书、泰州市乐万福食品有限公司营业执照、泰州市乐万福食品有限公司出具给李春生的委托书各一份,证明原泰州市乐万福食品厂不是注销的,是因为转型升级才注销的,被告李春生主体不适格;

  4.第1118542、11591139、7600566、11118715号特种兵商标无效宣告请求裁定书复印件各一份,证明由于特种兵商标容易使公众将上述商品与军事物资联系起来,对我国政治、军事等公共利益和公共秩序产生不良影响,该4个商标被无效宣告,其中包括原告的涉案产品;

  5.江苏省高级人民法院(2018)苏民终923号民事裁定书复印件一份,证明原告11118542号商标不受法律保护;

  6.2019年7月29日泰州市高港区市场监督管理局出具的告知书复印件一份,证明泰州市高港区市场监督管理局依法受理对原告产品的投诉;

  7.湛江市苏萨食品有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会二审行政判决书复印件七份,证明原告曾试图把11118542号商标图案注册到其他7个类别上,均被驳回,法院认为该商标属于绝对禁用商标,经使用也不可以获得较高知名度;

  8.第16618668、16972248、16618732号商标详情打印件各一份,证明证据7中七份判决书涉及商标图案与第11118542号商标是同一款,原告即使不服商标的无效宣告进行诉讼也将面临败诉;

  9.(2018)粤湛粤西第7940号公证书(以下简称7940号公证书)一份、加盖了安徽省天长市公证处印章的(2018)皖天公证字第1582号公证书复印件一份,证明原告官网自述在2012年才开始向市场推广特种兵迷彩包装椰汁产品,其09年开始在先使用的证据是伪造的;

  10.(2018)皖天公证字第2000号公证书复印件、佛山市绿岛椰谷食品有限公司企业信用信息打印件各一份,证明2012年4月前佛山市绿岛椰谷食品有限公司已经生产包装为迷彩的椰汁产品;

  11.加盖了安徽省天长市公证处印章的(2018)皖天公证字第1998号公证书复印件一份,证明焦金明(广东新朝阳食品有限公司)在2010年5月6日前就已经生产迷彩外观椰汁产品;

  12.标签、纸箱外观设计合作协议书及正稿确认签收单复印件、湛江市赤坎区三格装潢设计室企业信用信息打印件各一份,证明湛江市赤坎区三格装潢设计室成立于2010年3月30日,而标签、纸箱外观设计合作协议书在2009年5月5日就已盖有公章,该份证据系伪造;

  13.(2018)赣06民初39号民事判决书复印件,该判决书不确定是否已生效,证明作为该包装装潢中主体部分的商标不合法,因此该整体包装装潢也不具有合法性,不受法律保护;

  14.(2018)晋01民初1167号、(2019)晋民终201号民事判决书打印件,证明湛江市欢乐家食品有限公司生产的椰子汁,香港华生堂生物科技集团有限公司生产的椰子汁,皆为蓝白相间类似迷彩图案的底纹,并非原告的商品所特有,江西省高院终审驳回原告的上诉。

  原告苏萨公司质证,对证据1真实性无异议,但申请号为201230638392.6的外观设计专利利用了我国外观设计专利申请不进行实质审查的制度缺陷抄袭原告涉案包装装潢进行专利申请,原告涉案包装2009年就已设计完成、2010年投入市场,享有在先权利,无效宣告请求审查决定书与此案无关;对证据2、13真实性无异议,但是无法达到被告证明目的,且(2018)赣06民初39号民事判决书尚未生效,两份判决是他案中其他产品的司法认定,与此案没有关联性;关于证据3,被告李春生作为原泰州市乐万福食品厂投资人,在该个人独资企业注销后,无论是否进行清算、清算合法与否,原投资人对该独资企业存续期间实施的侵权行为应当承担侵权赔偿责任,所谓的转型升级实际上是行政手段引导的一种市场行为,并非是原企业主体的变更,泰州市乐万福食品有限公司法定代表人变更为年龄高达66岁的李玉林是刻意逃避法律责任,授权委托书与此案没有关联性;证据4-8均不是原件,对其真实性不予认可,与此案没有关联性,原告主张的是有一定影响的包装装潢的权利,商标是否存在争议并不影响包装装潢权利的主张,且第7600566号商标争议尚在行政诉讼审理过程中;对证据9中的7940号公证书真实性无异议,原告官网所陈述的2012年全新的“特种兵”迷彩包装实际上是新款产品上市的宣传性用语,并不影响产品本身实际在先使用的事实,(2018)皖天公证字第1582号公证书复印件虽然加盖了公证书的印章,但不符合规定,应当出具相应公证书的副本;证据10均不是原件,且内容不清,对其真实性、关联性均不予认可;对证据11的真实性、关联性均不予认可,该公证书附图中所载明的产品名称为新朝阳冰冰,而附件中所附的产品首页图片经登录网站查询,产品的图样与迷彩包装是完全不同,其中附图的迷彩图案明显经过人为篡改,其检验报告同样也是新朝阳冰冰椰子汁的检验报告,其来源及真实性均无法证实,该检验报告所涉及的产品与迷彩包装的兵一兵椰子汁并不相关;证据12的真实性、关联性均不认可,原告的产品包装在先设计并使用,湛江市赤坎区三格装潢设计室是原告产品包装的设计单位,当时该设计室是由李静和其爱人一起经营的,从2008年开始原告方就开始委托该设计室设计相关产品包装,该设计室成立之初确实没有办理工商登记,在当时个体户先开业后办证是非常普遍的现象;对证据14真实性无异议,但是不能作为此案证据使用,两份判决法律适用明显是错误的,原告提交的(2017)苏民再215号民事判决书认定了涉案产品包装在先使用的事实。

  靖江市人民法院认证意见:原告提交的所有证据以及被告提交的证据3、9内容均客观真实,来源合法,与此案具有关联性,可以作为此案认定事实的依据。被告提交的证据1、2、13、14虽为复印件,但原告对其真实性无异议,故靖江市人民法院对该四份证据的真实性予以认可。被告提交的证据4-8均为复印件,真实性无法核实,故靖江市人民法院亦不予采信;关于被告提交的证据10、11,两份公证书均为复印件,(2018)皖天公证字第1998号公证书复印件虽加盖了公证处的印章,但仍不符合公证书的证据形式,且两份公证书所附部分截屏内容模糊不清,故靖江市人民法院对该两份证据不予采信;关于被告提交的证据12,标签、纸箱外观设计合作协议书及正稿确认签收单虽为复印件,但原告提供了该部分证据的原件,故靖江市人民法院对其真实性予以认可;关于被告提交的证据13,被告无法确认该判决书是否生效,且“特种兵”商标图案仅是“特种兵生榨椰子汁”包装、装潢的一部分,该商标的无效不会直接导致原告无权主张对该包装、装潢的权利,故该证据不能作为此案认定事实的依据,靖江市人民法院不予采信;关于被告提交的证据14,该两份判决未对原告主张的包装、装潢与案外人使用的包装、装潢的在先使用情况作出认定,故不能作为此案认定事实的依据,靖江市人民法院不予采信。

  经审理查明:

  一、原告商品外观、包装、宣传销售情况

  2009年12月23日,湛江市苏萨食品有限公司与湛江市赤坎区三格装潢设计室就特种兵·生榨椰子汁标签、纸箱外观设计正稿(平面图)进行了确认签收;2010年11月7日,双方就修改后的上述标签、纸箱外观设计正稿(平面图)进行了确认签收;2012年2月2日,双方就再次修改后的上述标签、纸箱外观设计正稿(平面图)进行了确认签收。

  2010年至2014年,湛江市苏萨食品有限公司(作为甲方)与佛山市米格林包装有限公司(作为乙方)连续订立了5份内容基本相同的《湛江市苏萨食品有限公司商标印刷合同》,该5份合同就“特种兵果味营养素”、“特种兵电解质运动饮料”、“特种兵生榨椰子汁”标签印刷事宜进行了约定。其中,就标签印刷数量约定为“每次印刷以甲方传真订单数量为准,每次订单数量不低于50万张或吨”。

  2010年至2014年,湛江市苏萨食品有限公司(作为甲方)与佛山市禅城南庄醒群联兴彩印厂(作为乙方)连续订立了5份内容基本相同的《湛江市苏萨食品有限公司纸箱购销合同》,该5份合同就“特种兵果味营养素”、“特种兵电解质运动饮料”、“特种兵生榨椰子汁”纸箱制作事宜进行了约定。其中,就纸箱制作数量约定为“每次定做数量以甲方传真订单数量为准”。

  2011、2012年,湛江市苏萨食品有限公司(作为甲方)与兰天盘(作为乙方)分别签订两份《产品经销合同书》,约定甲方授权乙方为甲方“特种兵”生榨椰子汁在浙江省温州、台州市等渠道的经销商,全权负责相关产品在该市场授权范围内的销售及售后服务事宜。

  原告苏萨公司的“特种兵生榨椰子汁”所使用的包装、装潢来看,整体上使用了深蓝、浅蓝、白色相间的迷彩图案。瓶身正面上部分为白底内嵌黑边的盾形图形,盾形图案内部自上而下分别标有七个士兵图案、“特种兵”文字及横排的五个黑色五角星标识。其中,“特种兵”文字部分为白色,图形部分为黑色,其叠加于盾形图形的中上部,而五角星则排列于盾形图形的下部。正面下部分集中于一个长方形图形内,内部主要分成三个长方形区域,包括位于上部的占比明显较大的两个竖排区域和位于下部的占比明显较小的横排区域。竖排区域的左边部分填充以黑色,在该区域有竖排的白色“生榨”字样,竖排区域的右边部分填充以白色,在该区域有竖排的黑色“椰子汁”字样,位于下部的横排区域填充以黑色,有横排的白色“植物蛋白饮料”字样。

  湛江市苏萨食品有限公司于2013年1月14日申请了名称为“饮料瓶(生榨椰子汁)”的外观设计专利,于2013年6月5日获得授权,专利号20133000339.4。该外观设计专利与苏萨公司在此案中主张的“特种兵生榨椰子汁”包装装潢基本一致。后国家知识产权局专利复审委员会认为该专利与201230638392.6号外观设计专利实质相同,不符合专利法第23条第1款的规定,作出第24862号无效宣告决定:宣告20133000339.4号专利权全部无效。

  2017年1月1日,湛江市苏萨食品有限公司与原告苏萨公司签订《授权许可合同》一份,约定湛江市苏萨食品有限公司将其自行设计、持续使用的生榨椰子汁产品的知名商品特有包装装潢的权利,排他许可原告苏萨公司在中华人民共和国区域内(除港、澳、台地区)使用(具体包装图案见附件),许可使用期限为永久,任何第三方未经双方任何一方许可擅自使用知名商品的包装、装潢的,双方均可以自己的名义对其进行维权,包括但不限于申请公证取证、民事诉讼、行政投诉、刑事报案等。

  2015年2月12日,广东苏萨食品有限公司与北京薪雨瑞璐文化传播工作室签订《合同书》,约定演员李小璐为“特种兵”品牌植物蛋白系列(目前仅生产生榨椰子汁)产品提供代言及相关服务。2016年12月15日,双方又续签《代言合同书》,代言期限截至2019年4月1日止。

  2016年至2017年,广东苏萨食品有限公司泰州苏萨贸易有限公司及原告苏萨公司陆续在江苏城市、江苏影视频道、浙江电视台民生休闲频道、浙江电视台教育科技频道、湖南广播电视台经视频道、湖南电视剧频道、安徽公共频道、安徽经视频道、湖南广播电视台、东南卫视、综合频道、湖南广播电视台都市频道、江苏综艺等平台发布特种兵产品广告。

  2017年,泰州苏萨贸易有限公司分别与江苏省扬州市、泰兴市、苏州市、镇江市、常州市、南京市、无锡市、盐城市、淮安区等多家经销商签订《产品特约经销合同书》,部分经销合同约定的年度销售任务金额在2000万元以上。

  二、原告方维权及证据保全情况

  2016年1月22日,靖江市人民法院作出(2015)泰靖知民初字第0129号民事调解书,湛江市苏萨食品有限公司与被告施恩公司、姜堰区乐万福食品厂自愿达成协议,被告施恩公司、姜堰区乐万福食品厂停止生产、销售与湛江市苏萨食品有限公司“特种兵生榨椰子汁”商品特有包装、装潢相近似的包装、装潢的产品并支付赔偿款。

  2018年6月7日,江苏省南京市钟山公证处公证人员李某、丁某湛江市苏萨食品有限公司的代理人袁媛来到南京市××区延安路“好又多超市”店,该店悬挂营业执照(名称:南京市六合区好又多超市延安路加盟店)。依据袁媛要求,公证人员对货架进行拍照。袁媛在该店购买“农树生榨椰子汁”、“新椰生榨椰子汁”、“汇之果生榨椰子汁”各1瓶及其他饮料,共支付货价人民币37.9元,代理人现场使用支付宝支付货款后将付款信息截图发给公证人员,该店未开发票。2018年6月22日,江苏省南京市钟山公证处出具5262号公证书,对上述事实予以记载。

  庭审中,经确认公证封存实物封存状态完好,公证处封条及印鉴完整,靖江市人民法院当庭拆封,内有汇之果生榨椰子汁一瓶。瓶身整体使用深蓝、浅蓝、银白色相间的迷彩图案,瓶身的前后面标注有以下内容:1.上部分圆形图案内标有“汇之果”字样;2.正中间标有银白色“榨取第一道浓原浆”文字;3.下部分集中于一个大长方形图形内,大长方形内部主要分成三个长方形区域,包括位于上部的占比明显较大的两个竖排区域和位于下部的占比明显较小的横排区域,竖排区域的左边部分填充以黑色,在该区域的左侧以较小字体标有银白色“果肉型”字样,在该区域的右侧以较大字体标有竖排的白色“生榨”字样,竖排区域的右边部分填充以白色,在该区域标有竖排的黑色“椰子汁”字样,位于下部的横排区域填充以黑色,有横排的银白色“植物蛋白饮料”字样;4.大长方形图形下方标有黑色“净含量:1.25升”字样。瓶身的一侧标注有以下内容:品名:生榨椰子汁(植物蛋白饮料),食品生产许可证号:QS321206017805,原产地:江苏泰州,泰州市施恩食品有限公司,地址:江苏泰州姜堰区林野施恩路二号,泰州市施恩食品有限公司授权泰州市乐万福食品厂生产,地址:姜堰区梁徐镇王石姜八中路10号,网址:××。瓶身另一侧印有“品牌形象代言人:陈红,著名歌星:陈红”字样及其肖像。

  三、被告主体、相关主体及相关权利情况

  被告施恩公司系有限责任公司,成立于2009年10月22日,法定代表人李玉林,注册资本200万元,经营范围为预包装食品兼散装食品批发,登记住所地在泰州市姜堰区梁徐镇施恩路二号。

  泰州市乐万福食品厂系个人独资企业,成立于2017年6月9日,投资人李春生,投资额6万元,经营范围为食品生产、加工、自销;塑料制品生产、销售;预包装食品销售,登记住所地在江苏省泰州市××区××号,于2019年3月26日核准注销。

  泰州市乐万福食品有限公司系有限责任公司,成立于2019年4月3日,法定代表人李玉林,注册资本5万元,经营范围为食品生产、加工、自销;塑料制品生产、销售;预包装食品销售,住所地泰州市××区××号。

  被告好又多超市系个体工商户,成立于2014年3月28日,经营者崔小洪,注册资本20万元,经营范围为卷烟、预包装食品、乳制品、日用百货、日用杂品、化妆品、鲜猪肉零售,经营地址在南京市六合区雄州街道延安路45号。

  第14666034号“汇之果”注册商标的商标权人是泰州市乐万福食品厂,核定使用商品为啤酒、果汁、绿豆饮料、无酒精果汁、蔬菜汁、花生乳、植物饮料等,专用权期限自2015年9月7日至2025年9月6日。证书编号QS321206017805的食品生产许可证的产品名称为饮料,企业名称为姜堰市乐万福食品厂,住所姜堰市××号,有效期至2017年12月29日。

  2012年12月18日,案外人焦金明向国家知识产权局申请名为“饮料瓶(兵一兵生榨椰子汁1.25升)”的外观设计专利(以下简称“兵一兵”饮料瓶外观设计专利),于2013年6月5日获得获权,专利号201230638392.6。该专利外观设计图片显示,瓶子分为瓶盖、瓶颈、瓶身三部分。瓶体布满迷彩图案的底纹,在底纹上,产品正面、背面设计了相同的、表明内装物品名的图案与文字,即位于瓶身上部的带有“兵一兵”横排字样的五角星图案,以及位于瓶身下部的矩形图案,矩形图案左侧一半区域标有竖排“生榨”两字,右侧剩余区域标有竖排的“椰子汁”三字,底部有一较矮的长条框,框内标有“植物蛋白饮料”字样,产品左右两侧设计了表明配料、产地等的标识性图案与文字。

  此案的争议焦点是:1、原告苏萨公司的“特种兵生榨椰子汁”商品的包装、装潢是否构成有一定影响的商品包装、装潢;2、被告施恩公司、原泰州市乐万福食品厂、被告好又多超市的行为是否构成不正当竞争;3、如构成不正当竞争,三被告应如何承担法律责任。

  靖江市人民法院认为:

  一、原告苏萨公司“特种兵生榨椰子汁”商品的包装装潢属于有一定影响的商品包装、装潢。

  有一定影响的商品包装、装潢应当具有两个构成要件,一是所涉商品属于有一定影响的商品,二是该商品使用的包装、装潢具有特有性。此案中,对于涉案“特种兵生榨椰子汁”商品是否具有一定影响,原告提供了电视广告播出合同、广告代言合同书、产品经销合同书等一系列证据,证明其关联公司对涉案商品进行了大量的广告宣传及推销,使该商品在市场上逐渐形成一定知名度。对于涉案“特种兵生榨椰子汁”商品使用的包装、装潢是否具有特有性,具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢,应当认定为反不正当竞争法第六条第(一)项规定“有一定影响的商品名称、包装、装潢”,所谓有一定影响的商品包装、装潢的特有性是指该商品包装、装潢不为相关商品所通用,能够起到区别商品来源的作用。如果商品的包装、装潢具有新颖性和独创性,将该种包装、装潢用于商业活动,则该包装、装潢通常会起到区别商品来源的作用,因而具备特有性,诚然,即使商品的包装、装潢不具有新颖性或独创性,但经过商业使用,该商品的包装、装潢具有了一定的知名度,成为相关公众区分商品来源的标识,则同样可以认定具备特有性。此案中,原告苏萨公司主张的“特种兵生榨椰子汁”商品的包装、装潢具有新颖性和独创性,并经原告及其关联公司投入商业使用,使该包装、装潢具有一定知名度,能够起到区别商品来源的作用,具备特有性,具体理由如下:

  首先,原告苏萨公司提供的《标签、纸箱外观设计合作协议书》及“正稿确认签收单”,可以证明其于2009年12月即委托湛江市赤坎区三格装潢设计室设计涉案“特种兵生榨椰子汁”商品的标签和纸箱,2010年11月及2012年2月对该设计进行了一些微调,主要是将装饰“特种兵”商标标识的图案,由桃形变更为五角星形,再变更为盾形,但蓝白相间的迷彩图案作为背景以及“生榨”、“椰子汁”、“果肉型”、“植物蛋白饮料”等字样的排列方式等均基本未变。原告提供的2010年3月开始连续签订的商标印刷合同、纸箱购销合同,说明上述设计完成的标签及纸箱实际投入了生产;公证书记载的“苏萨”QQ空间照片,说明使用2009年版设计图案(桃形)的“特种兵生榨椰子汁”商品已经在2010年9月的相关推广会上展示、推销;使用2012年版设计图案(盾形)的“特种兵生榨椰子汁”商品的图片于2012年8月及9月上传至“苏萨”QQ空间;苏萨公司与其经销商于2011年及2012年签订的《产品经销合同书》及2012年4月以后的发票,说明在该时期,原告方将其设计完成的标签及纸箱作为包装、装潢使用在其生产的“特种兵生榨椰子汁”商品上并投入市场销售。被告李春生虽辩称湛江市赤坎区三格装潢设计室于2010年3月20日才进行工商登记,但原告对此作出了“该设计室先开业后办证”的解释,且结合原告提供的上述证据足以形成证据链,证明苏萨公司主张权利的“特种兵生榨椰子汁”商品包装在设计定稿完成后不久,相应商品已经投放市场,故靖江市人民法院对被告李春生的上述抗辩意见不予采信。

  其次,案外人焦金明的“兵一兵”饮料瓶外观设计专利的申请日期为2012年12月18日,但原告方采用蓝白相间迷彩图案作为“特种兵生榨椰子汁”商品包装、装潢的设计图稿第一版已于2009年12月23日完成,使用该图案的商品在2010年9月也已投放市场推广销售,之后两个版本的设计仅是装饰“特种兵”商标的图案略有改动,作为迷彩背景的整体图案未有实质性改动,这两个版本设计图稿的完成时间也均早于上述外观设计专利申请日。外观设计专利权的取得并不经过实质性审查,故“兵一兵”外观设计专利权的合法性及有效性值得存疑。由于此案目前并无证据证明该外观设计专利产品在专利申请日之后已经实际投入市场销售,也无其他证据表明市场上有他人早于苏萨公司在生榨椰子汁商品上采用类似的包装、装潢,故根据现有证据,应当认定涉案“特种兵生榨椰子汁”商品的包装、装潢系原告方首创,具有独创性。原告将该包装、装潢用于其生产的商品上,并在2013年以后进行了大量的广告宣传推广和销售,从而使该商品逐渐产生知名度,为相关消费者所知悉。在此情形之下,该商品的包装、装潢起到了区别商品来源的作用,构成有一定影响的特有包装、装潢。

  关于被告李春生辩称原告主张的包装、装潢因“特种兵”商标违反商标法规定而无权主张。此案中,“特种兵”商标标识仅是构成原告“特种兵生榨椰子汁”商品包装、装潢的一部分图案,该商标的无效不会直接导致原告对于该商品的整体包装、装潢权利的丧失,故对于被告李春生的上述抗辩意见不予采信。

  综上,苏萨公司主张权利的“特种兵生榨椰子汁”商品的包装、装潢具备有一定影响的包装、装潢的构成要件,应当认定属于《反不正当竞争法》意义上的有一定影响的商品包装、装潢,应当获得相应的法律保护。

  二、被告施恩公司、原泰州市乐万福食品厂、被告好又多超市的行为侵害了原告苏萨公司有一定影响的商品包装、装潢的权利,三被告应承担相应的法律责任。

  从被控侵权商品所使用的包装、装潢来看,整体上使用了深蓝、浅蓝、银白色相间的迷彩图案,该图案与苏萨公司的“特种兵生榨椰子汁”产品的相应图案视觉上差别较小。在迷彩图案上亦大部分采用了与苏萨公司“特种兵生榨椰子汁”产品的正面、背面相同的辨识性元素。两者相同的辨识性元素主要集中在产品中下半部分,从“生榨”、“椰子汁”、“植物蛋白饮料”文字所采用的字形、字号、色彩、背景、排列方式,以及各文字的排列组合方式等来看,都极为近似。尽管被控侵权商品在上述文字的上方还添加了“汇之果”、“榨取第一道浓原浆”等要素,但这些要素所占篇幅比例较小,视觉效果不明显,故其不影响被控侵权商品大部分辨识性元素与苏萨公司的“特种兵生榨椰子汁”产品相应部分构成近似的判定。就迷彩背景图案与各辨识性要素的组合,以及在此基础上所构成的商品包装、装潢之整体来看,被控侵权商品包装、装潢与苏萨公司的“特种兵生榨椰子汁”产品的包装、装潢构成近似。

  被控侵权商品上标注了“泰州市施恩食品有限公司授权泰州市乐万福食品厂生产”,可以认定被告施恩公司、原泰州市乐万福食品厂生产、销售了涉案侵权商品,被告李春生虽辩称原泰州市乐万福食品厂仅从事椰子汁的生产、侵权包装均由施恩公司提供,但未提供相应的证据予以证明,且涉案侵权商品标注了原泰州市乐万福食品厂的“汇之果”商标,故靖江市人民法院对被告李春生的上述辩称意见不予采信。被告施恩公司、原泰州市乐万福食品厂作为江苏省内从事椰子汁等产品生产、销售的企业,对原告的“特种兵生榨椰子汁”所采用的包装、装潢应该有所知晓。在此基础上,被告施恩公司、原泰州市乐万福食品厂未经原告许可在自身的产品上使用了与其“特种兵生榨椰子汁”产品的包装、装潢在视觉上相近似的包装、装潢,足以造成两者的相互混淆,使购买者产生误认。其行为属于《反不正当竞争法》所规定的擅自使用与他人有一定影响的商品包装、装潢,造成和他人知名商品相混淆,使购买者误认为是他人商品的不正当竞争行为,侵犯了原告苏萨公司就该有一定影响的商品包装、装潢所享有的权利,构成不正当竞争,应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

  《中华人民共和国个人独资企业法》第二十八条规定,个人独资企业解散后,原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任,但债权人在五年内未向债务人提出偿债请求的,该责任消灭。此案中,原泰州市乐万福食品厂系个人独资企业,其注销后,原投资人李春生对其存续期间的债务仍应承担偿还责任。现原告主张被告李春生承担原泰州市乐万福食品厂存续期间产生的赔偿责任于法有据,靖江市人民法院予以支持。

  被告好又多超市销售了被告施恩公司、原泰州市乐万福食品厂生产的、与原告“特种兵生榨椰子汁”商品近似包装、装潢的商品,构成不正当竞争,应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。因原告没有证据证明被告好又多超市与被告施恩公司、原泰州市乐万福食品厂、被告李春生之间存在任何关联关系或者实施共同侵权行为的意思联络,故原告主张被告好又多超市在50000元范围内承担连带赔偿责任的诉讼请求没有事实和法律依据,靖江市人民法院不予支持,被告好又多超市应独立承担相应的赔偿责任。

  关于赔偿数额,《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定:“确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额,可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。”《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定:“侵犯商标专用权的赔偿数额,按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的,可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定;权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权,情节严重的,可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”该条第三款规定:“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”因原告苏萨公司未举证证明其因三被告的侵权行为所遭受的实际损失,亦未能举证证明三被告实施侵权行为的违法所得,故靖江市人民法院综合考虑涉案商品的知名度、三被告主观过错程度、三被告的经营时间、经营规模以及原告为制止此案侵权行为所支出的合理费用等因素酌情确定三被告的赔偿数额。

  被告施恩公司、好又多超市均未到庭应诉,系其放弃了抗辩原告诉讼主张的权利,由此引起的法律后果,应由其自行承担。

  综上,依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项,《中华人民共和国商标法》第六十三条,《中华人民共和国个人独资企业法》第二十八条,《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,第一百四十四条之规定,于2019年8月12日判决如下:

  一、被告泰州市施恩食品有限公司于此判决生效之日起立即停止在涉案侵权产品上使用与原告江苏苏萨食品有限公司的“特种兵生榨椰子汁”商品近似的包装、装潢;

  二、被告南京市六合区好又多超市延安路加盟店于此判决生效之日起立即停止销售包装、装潢与原告江苏苏萨食品有限公司的“特种兵生榨椰子汁”商品包装、装潢近似的涉案侵权产品;

  三、被告泰州市施恩食品有限公司、李春生于此判决生效之日起十日内赔偿原告江苏苏萨食品有限公司经济损失及合理费用共计200000元;

  四、被告南京市六合区好又多超市延安路加盟店于此判决生效之日起十日内赔偿原告江苏苏萨食品有限公司经济损失及合理费用共计25000元;

  五、驳回原告江苏苏萨食品有限公司的其他诉讼请求。

  如果未按此判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

  案件受理费8800元,由原告江苏苏萨食品有限公司负担4840元,被告泰州市施恩食品有限公司、李春生负担3520元,被告南京市六合区好又多超市负担440元(三被告负担的部分原告已预交,靖江市人民法院于此判决生效之日起十五日之内退还给原告,被告于履行判决时直接向靖江市人民法院交纳)。

  如不服此判决,可以在判决书送达之日起十五日内,向靖江市人民法院递交上诉状,并按照对方当事人的人数提出副本,上诉于江苏省泰州市中级人民法院。


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