以案说法：程序法问题和解答

典型案例：

德国D公司在汉诺威工业展上看到温州W展商的一个展品，认为这个展品侵犯了自己的一项外观设计专利，就去W的展位上询问该产品的相关信息，比如W是否享有该产品在其他国家的外观专利？是否或者最早何时、在哪里展出过这个产品？对此，W展商询问：

1．是否有义务告知D公司这些信息？

回答：权利人有权口头或书面向可能的侵权人表明自己的权利，并要求对方提供生产、销售这类产品的权利依据和产品细节。

2．如何处理？

回答：遇到这种情况，不要对对方的要求置之不理，而是要与对方积极沟通，在保护自己商业秘密的前提下，向对方提供必要的材料。经过商谈，如果确认没有侵权，则消除了误会，避免不必要的争端。如果确认自己的产品确实侵权了，则还可以与对方就专利许可进行谈判。如果双方对是否侵权有争议，还可以约定仲裁机构或指定仲裁人进行仲裁。

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典型案例：

深圳S展商是MP3生产商，在汉诺威国际电子展参展前或参展时，收到美国A公司代理律师的警告信。S询问：

1．什么是警告信？

回答：在德国知识产权的纠纷中，警告信是权利人提起诉讼前的要求书，一般是由权利人的代理律师起草、签署和发出。在警告信里，权利人会要求其认为的侵权人停止已在进行的侵权行为，并要求承诺在将来不实施侵权的行为。

2．为什么给我发警告信？在起诉前必须要先发警告信吗？

回答：警告信并不是法律规定的强制程序。权利人也可以在不发警告信的情况下，直接提起诉讼，但是，如果侵权人在起诉后立即承认了侵权行为，即使权利人胜诉，也必须要承担所有的诉讼费用，这就是所谓的诉讼成本风险。所以，为避免诉讼成本风险，尽管法律上没有规定警告信作为必经程序，实践中，权利人在提起诉讼前都会先发封警告信。如果侵权人在合适的期限内不签署警告信，权利人才会提起诉讼。警告信的作用类似于商帐追收中的债务催告信。

3．警告信的主要内容是什么？

回答：警告信的内容大同小异，基本上都包含下列内容：

■　对侵权行为详细、准确的描述。

■　明确要求停止侵权行为。这个请求一般是和合同罚金联系在一起的，如果今后再次发生同样的侵权行为，侵权人将付一定数额的罚金。

■　要求被警告人提供生产商、销售商、客户的名称、地址以及销售的数额和价格。

■　被警告人承担律师费的承诺。

■　向被警告人发出“如拒绝在警告信上签字，权利人将采取法律措施（申请紧急临时禁令或者提起正式诉讼）”的警告。

同时，权利人会给被警告人适当的时间予以考虑和审查，在展会期间，这个时间根据展会时间的长短来确定，一般为0.5天到1天时间；在非展会期间，一般是1个星期。

4．我应该如何处理这封警告信？是接受还是拒绝警告信的内容？

回答：接受还是拒绝警告信，要根据对方的具体要求、侵权的可能性程度、对拒绝警告信而可能产生的诉讼程序的承受能力等具体情况而定。

■　如果说产品确实是侵权了，或者对是否侵权不很肯定，而且产品对企业也不重要，不想花费精力，想尽快了结此事，可以签署警告信。但不要完全按照警告信的内容签字，可以依照警告信的内容逐条与对方谈判。比如，可以降低合同罚金数额、降低或免除律师费，不提供生产商、销售商以及销售数额、价格的信息等。但应该做出今后不再实施侵权行为的书面承诺，以避免进一步的法律纠纷。

■　如果认为自己没有侵权，那么就一定不能签署。但也不能只是简单地拒绝签字而不采取其他任何措施，这样容易陷入被动。因为一旦对方提起紧急临时禁令申请，按照德国司法惯例和实践，被申请人很少有机会在法官面前作答辩，法官一般会根据申请人的单方陈述做出裁决。

5．警告信的内容不属实，而对方却坚持要求我接受，该怎么办？

回答：可以化被动为主动，根据具体情况，尤其是时间需要，可选择采取以下法律措施：

■　向对方发反警告信，要求对方在一定时间内承诺不再发警告信，否则就采取法律措施。

■　向法院提交保护信，阐明自己对警告信的意见，说明为何没有侵权。保护信的好处在于，如果对方真的提出申请紧急临时禁令，即使法官在紧急诉讼程序中没有安排口头答辩，也可以让法官了解自己的观点。缺点是由于主管法院的不确定性，必须要向多个地方法院呈递保护信。因为根据德国法律规定，不管展会的在哪里举行，对于展会上的侵权行为，德国所有对知识产权案件有管辖权的地方中级法院，都可以受理权利人提出的紧急临时禁令。比如，对发明专利侵权案件，就有12个地方中级法院有管辖权，禁令申请人原则上可以自由选择对自己有利的法院。

■　向法院提起否定确认之诉，让法院确认，自己的产品没有侵权。

■　向法院提起诉讼，依据反不正当竞争法，要求对方放弃发警告信的行为。

6．为避免进一步的纠纷和保障展览的顺利进行，我在展会现场承认了警告信的内容，在警告信上签了字，回到中国后经过仔细的检查，发现警告信的内容不正确，并未侵权，怎么办？

回答：可以化被动为主动，根据具体情况，尤其是时间需要，可选择采取以下法律措施：

因为在展会上时间比较紧，没有充分的时间考虑，所以有时会判断错误，或者在展会现场为了能够顺利展出，并没有经过慎重考虑就签署了警告信，但当发现并不侵权时，必须要立即采取相应措施。

■　不要置之不理，因为警告信的内容构成了对于双方都有效的合同，只要没有被撤销、解除、废除或违法，警告信就一直有效力，即使侵权行为并不成立。但根据德国联邦最高法院的判例，可以根据具体情况和合同法的规定，解除、单方撤销、双方合意取消警告信的约束力。如果是因为对方恶意隐瞒事实、欺骗而签署的警告信，则可以自始撤销警告信。

■　如果对方要求签警告信的时候，其所主张的权利产品没有保护权、保护权已过期或不在保护权保护范围内，这就是不合法的警告信，被警告人可以要求对方赔偿损失。

7．我的产品还从没有在德国销售过，为什么A公司的代理律师却说此案的案件价值是50万欧元，并在此基础上计算出让我支付的律师费？

回答：德国诉讼中的法院费用和法定的律师费用，都是依据案件涉及的价值来计算的，当事人的法定律师费和法院费用，由当事人根据胜败诉比例分别承担。法律没有明确规定知识产权纠纷案的案件价值，而是在实践中根据每个地方法院的惯例进行估算。据以估算的主要依据是案件的难易程度、是否是跨国案件、侵权行为可能造成的损失、产品的销售额、被侵权产品的知名度和市场占有率等等。涉及到商标和外观设计专利的案件，估值在5万至10万欧元；涉及发明专利的案件，估值一般为25万至50万欧元。一般情况下，被侵权的产品知名度越高、市场占有率越大，案件估值就越高。比如，德国宝马汽车诉德国某汽车进口商，尽管涉及到的是外观设计专利，但慕尼黑地方中级法院确认的案件价值是100万欧元。

8．为什么A公司的代理律师给我发警告信，却要我承担律师费？

回答：德国法律明确规定由被警告人承担律师费，如果确实存在法律所禁止的行为。除此以外，德国司法判例认为，每个从事商业行为的人，都必须要尽到小心谨慎的义务，在谋求自己利益的同时，不损害他人的合法利益，不侵害他人的权利。如果损害了他人的利益，侵犯了他人的权力，就说明没有尽到这个义务，而权利人通过警告信的方式向侵权人指出了侵权的行为，就等于替侵权人履行了其应尽到的小心谨慎义务（无因管理），所以侵权人必须要返还被侵权人为此所付出的费用，这里一般就是律师发警告信的费用。

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典型案例：

浙江Z展商是低压开关生产商，在汉诺威工业展上，接到了德国M公司在杜塞尔多夫地方中级法院申请的紧急临时禁令。Z询问：

1．什么是紧急临时禁令程序？

回答：顾名思义，紧急临时禁令程序就是指法院在紧急情况下，发出的临时禁令以禁止某种行为，从而避免这种行为造成今后无法或难以挽回的损失。这与中国民事诉讼法中的诉前保全有些类似，但又有很大的不同。在涉及德国知识产权法、著作权法和竞争法的纠纷案件中，紧急临时禁令程序是最常见的诉讼程序，65%左右的这类纠纷是通过临时禁令程序解决的。

2．为什么在汉诺威参展，却收到杜塞尔多夫法院的禁令，杜塞尔多夫法院有管辖权吗？

回答：有管辖权。尽管侵权行为发生在汉诺威的展会上，但侵权后果很有可能发生在杜塞尔多夫，因为不能够排除也有来自杜塞尔多夫的企业参展或观展。所以，对于展会上发生的知识产权侵权纠纷，德国所有对知识产权案件有管辖权的中级法院都有管辖权，比如前面已说过，对发明专利侵权案件，就有12个中级法院有管辖权。原则上，禁令申请人可以选择对自己有利的法院申请临时禁令。

3．为什么在没有经过开庭和口头答辩的情况下，法院未听取我们意见就根据对方单方面的书面陈述颁发临时禁令？

回答：根据德国民事诉讼法的规定，在紧急临时禁令程序中，法院可以根据具体案安排口头答辩，也可以不进行口头答辩，通常情况下，由于时间的急迫性，被申请人很少有机会进行答辩，特别是展览会期间。因为在紧急诉讼程序中，由于时间紧迫的原因，法官可以只审查表面证据是否可信，在这种情况下，法院很容易根据申请人的请求下达临时禁令决议。

4．临时禁令有哪些法律效力？有何影响？既然是临时的，是不是过了一段时间禁令就会自动无效了？

回答：紧急临时禁令的临时性，只是体现在它可以通过抗辩程序、主要诉讼程序而撤销，除非法院在颁布禁令时明确限定了禁令的时间效力（很少见），临时禁令在依法定程序被撤销前，一直是有效的，而且具备完全的可强制执行力。被申请人在禁令撤销前必须遵守禁令，否则将会被处以罚款或者代替罚款的拘禁。

5．禁令的申请人要交纳保证金吗？

回答：根据德国民事诉讼法第921条的规定，法院可以要求申请人交纳保证金，但是在关于知识产权纠纷的禁令程序中，法院很少要求申请人交纳保证金。

6．产品并没有侵权，怎么办？

回答：如果认为没有侵权，对临时禁令决议有以下应对措施：

■　可提起针对临时禁令的抗辩，申请废除禁令，对抗辩没有日期限制。法院会在接到抗辩后安排庭审，进行口头答辩，审查禁令的合法性。

■　申请进入主要诉讼程序，请求法院命令禁令申请人在限期内提交正式起诉状。中国民事诉讼法中的诉前保全规定申请人必须要在15日内提起诉讼。与中国不同，德国民事诉讼法对禁令申请人提起正式诉讼没有强制性规定，临时禁令的被申请人必须要向法院提交申请，请求法院命令申请人在限期内提起诉讼，但德国民事诉讼法规定，法院在接到临时禁令的被申请人的请求后，必须命令申请人限期内提起诉讼，具体期限法院可以根据案情自由裁定。如果临时禁令申请人在法院确定的期限内提起正式诉讼，案件就进入了主要诉讼程序。在主要程序中，法院会审查双方提供的证据和法律观点，以及证人证词和专家证词，并据此作出判决。如果临时禁令申请人没有法院要求如期提起正式诉讼，法院就会撤消禁令。

■　由于事后情势变更使侵权行为合法化了，也要申请废除临时禁令。因为在临时禁令被依法废除前，仍然是有效的。

一旦临时禁令在上述前两个程序中被确定是错误的，临时禁令的被申请人则可以要求禁令申请人赔偿损失。

7．产品确实侵权了，怎么办？

回答：如果确实侵权了，也不要坐以待毙，应该想办法尽量减少损失。

■　比如，对案件价值提起抗辩，因为法庭费用、律师费用，都取决于案件价值的高低，而在知识产权案件诉讼中，法律并没有对案件价值做出明确的规定，而是当事人尤其是权利人估算的。禁令申请人的代理律师在对案值进行估算时，通常都会采用司法惯例中的较高值，而这样估算的结果往往偏高。

■　如果申请人在申请紧急临时禁令前，没有事先发警告信，则应该马上承认对方的权利，因为在没有事先警告的情况下，即使申请人获得禁令，也要自己承担诉讼费用，而被申请人不需要承担法律费用。这个规定是不是适用于展览会期间发生的诉讼，德国各个法院的意见不一致。有些法院认为，对展览会期间发生的侵权事件，因为时间的紧迫性不需要事先警告，而有些法院则认为，即使是展览会期间也要发警告信，最起码要给对方几个小时的考虑时间，除非是展览会快要结束时才发现侵权行为。

■　最好主动向权利人签署承认紧急临时禁令最终效力的声明书或和解协议，以彻底了结案件，避免产生进一步的法律费用。紧急临时禁令程序与主要诉讼程序是两个不同的程序，而且临时禁令没有中断时效的作用，禁令申请人尽管已经获得禁令，也可以对侵权人再提起正式起诉，进入主要诉讼程序，如果被告不应诉，法院可以缺席判决，这样又增加了一笔要承担的法律诉讼费用，因为如上文所述，当事人（包括对方）的律师费和法院费用均由败诉方承担。

8．应M的申请，杜塞尔多夫法院向我发出了紧急临时禁令。我对杜塞尔多夫地方中级法院的紧急临时禁令提起了抗辩，经过口头庭审后，该法院撤销了禁令，M还可以在其他法院针对我的同一个产品申请临时禁令吗？如果可以，怎么才可以避免其他法院对我发禁令？

回答：M可以在其他法院申请禁令，撤销临时禁令的决议不是具有最终效力的决定，对其他法院没有约束力，所以M可以选择对自己有利的法院再次申请禁令（另请参见下面4主要诉讼程序问题3）。为避免这种情况发生，必须提前向其他可能对案件有管辖权的法院发保护信，向其阐明在杜塞尔多夫法院已进行过的临时禁令程序，并向法院提出申请：如果M在该法院申请禁令，要求法院驳回M的禁令申请，在这种情况下，法院最起码事先安排口头庭审，听取临时禁令被申请人的答辩。

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典型案例：

在德国汉诺威工业展览会上，宁波N展商收到了德国W公司在杜塞尔多夫地方中级法院申请到的紧急临时禁令，针对这个禁令，N展商提起了抗辩，但没有成功，禁令被杜塞尔多夫中级法院的判决维持。N不服，向杜塞尔多夫州高等法院提起上诉，得到州高等法院支持，撤销了临时禁令。因为紧急临时禁令程序只有两个审级，所以高等法院的判决是终审判决。但2个月后，N展商又收到了宁波市中级人民法院送达的W公司在汉诺威地方中级法院提起的正式起诉书，起诉的原因与紧急临时禁令程序一样。N展商询问：

1．这样的送达有效吗？

回答：有效。德国和中国都是关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约（《海牙公约》）的成员国。按照此公约进行的送达是有效的。从德国送达到中国需要约2－3个月的时间。

2．起诉书没有翻译成中文，送达有效吗？我可以拒绝接受吗？

回答：可以拒绝。按照海牙公约，送达分为形式送达和非形式送达。非形式送达不需要将起诉书翻译成中文，但被送达人有权拒绝接受。被送达人如果拒绝接受，那么送达无效。如果被送达人没有拒绝，接受了文书，送达则是有效的。形式送达必须要将文书翻译成中文，这样即使被送达人拒绝接受，送达同样有效。

3．我们已经在临时禁令程序中终审获胜，对方还可以再起诉我们吗？

回答：可以再提起主要正式诉讼。临时禁令程序和主要诉讼程序是两个不同的程序，禁令程序针对的是比较紧急的状况，因此对申请人提供的证据审核比较宽松，法院只是审查表面证据是否可信，证人也不需要出庭作证，只要做一个书面的代宣誓声明，声明自己的陈述属实即可。在主要诉讼程序中，法院会采取较严格的证据程序，充分听取双方的事实陈述、法律观点以及证人和专家证人的证词。因此，法院在紧急临时禁令程序中作出的决定，不影响主要诉讼程序，双方都可以在临时禁令程序外再提起主要诉讼程序。相反，主要诉讼程序中法院的决定可以影响临时禁令，如果法院在主要诉讼程序中做出的判决最后生效的话，对临时禁令是有约束力的，而且不能够因为同一个事情再次提起正式诉讼，也不得再次申请临时禁令。

4．在这个案件中，N展商应该如何处理？

回答：在权利人提起正式诉讼的情况下，要按照法院确定的时间积极委托德国律师应诉（在德国中级及中级以上法院的诉讼中，必须要由德国律师代理），否则在送达有效的情况下，如果不及时应诉，德国法院可以缺席判决。

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典型案例：

福建F展商是运动鞋生产商，在杜塞尔多夫国际鞋展上，其展位受到海关人员的现场调查。F询问：

1．为什么海关人员可以直接来展位调查？

回答：经权利人申请（有效期一年，可延长），海关发现涉嫌侵权产品入境，有权扣押保全展品，并会通知货主在一个月内抗辩。扣押后的程序分为简单程序和法院程序。海关有权没收和销毁侵权产品。或者进入民事诉讼程序，由法院裁定是否侵权。

虽然称为边境没收，但海关的权力并不局限在边境，也可以在展览会场扣押展品。按照欧盟指令Nr. 1383/2003和德国产品剽窃法，如产品侵犯了注册商标、著作权、发明专利、外观设计专利、产品来源地标识、原产地标识，海关都可以扣押保全、没收和销毁侵权产品。

2．我的展品没有侵权，但申请海关调查的权利人却说侵权了，怎么办？

回答：扣押产品后，海关会通知货主（一般是货物的接受方）在一个月内提起抗辩。抗辩只是针对扣押的具体措施是否合法合理。也可以对海关扣押提出异议，由法院来确认是否侵权，如果法院确认没有侵权，则申请人要赔偿被申请人因非法扣押所造成的损失。

3．权利人申请海关扣押时是否需要交纳保证金？

回答：按照新的规定，申请人（权利人）申请海关扣押时不再需要交纳保证金，但是，需要签署承担非法扣押给货主所造成损失的声明和承担海关保管费用的声明。

4．展品确实侵权了，怎么办？

回答：如果权利人（申请人）在收到海关销毁通知后的10天内不明确反对销毁产品，海关可以自行销毁产品（简单程序），不需要事先确认是否确实侵权，但要在销毁前提取样品，以备法院取证需要。如果确实侵权了，货主可以同意海关销毁被扣押的产品，以避免进一步的调查程序。

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典型案例：

深圳S展商是MP3生产商，展位在汉诺威国际电子展展会现场受到汉诺威警察的调查，原因是意大利SIS公司在汉诺威地方检察院提出了刑事指控。S询问：

1．知识产权侵权是否也要承担刑事责任？

回答：在侵犯知识产权方面，更多的是承担民事责任，要求侵权人承担刑事责任，在实践中并不多见，但以下情况则要承担刑事责任：

■　如果证明侵权是故意的，就构成刑事犯罪。特别是如果某些技术核心专利在行业中很著名，比如MPEG和DVD专利，法院和检察院基本上会认定是故意侵权。

■　另外，在过去展会上已经收到法院临时禁令，而且没有应诉或者应诉失败的展商，应该特别注意不要把禁令上列明的展品再带来参展。如果违反了禁令，也是故意侵权，也要承担刑事责任。

如果是第一次侵权，而且罪责较轻，按照现行的司法惯例，一般会有条件地免予刑事起诉或仅处以刑事罚款。

2．检察院可以只凭指控人的单方说辞就可以启动调查程序吗？

回答：权利人可以向司法检察机关报案，进入刑事调查程序，德国刑事诉讼法对启动刑事调查程序的要求比较低，只要存在初步的证据证明有侵权的嫌疑，司法检察机构就必须要启动调查程序。表现在展会上，就是检察机关命令警察或海关执法人员到展会现场搜查展台，扣押涉嫌展品作为证据。

3．警察可以直接来展位调查吗？没收和扣押展品需要搜查令和扣押令吗？

回答：如果是进入刑事程序，检察院通常会向法院申请搜查令和扣押令。而没有法院的命令进行搜查的情况很少见，只有在紧急情况下才合法。拿到搜查令之后，检察院会命令海关执法人员或警察到展位上进行搜查，发现涉嫌侵权产品时，可以保全作为证据。

4．警察可以要求查看我的护照吗？

回答：警察可以要求展位负责人和展位工作人员出示身份证件以确认身份。

5．在是否侵权还没有得到证实的情况下，为什么要求我交纳保证金？

回答：根据德国刑事诉讼法的规定，为加快刑事调查程序，当嫌疑人违法的可能性很大但违法程度较轻时，很可能只是处以刑事罚款。在这种情况下，检察机关可以酌情要求嫌疑人交纳保证金。在刑事调查程序结束后，检察机关可以根据案情作出免予提起公诉或有条件的免予提起公诉等决定，一般免予提起公诉的条件就是嫌疑人向国家或一些公益慈善机构交纳一笔钱，这笔钱就会从嫌疑人事先交纳的保证金中支付。

6．在警察搜查展位时，我们应该怎么办？

回答：在这种情况下，千万要冷静，不可与警察发生冲突，否则会被临时拘留，也可能被控妨碍司法罪。但也不用坐以待毙，任他们翻查。首先，要确定搜查令上的搜查范围，对搜查范围内的调查应该配合。对范围以外的搜查违法，并会产生国家赔偿责任。其次，要注意搜查和扣押的方式及程度。比如，关于在搜查令范围内介绍产品的光盘可以扣押，但播放光盘的电视机和播放器不可以扣押，如果产品目录上的侵权产品可以被贴住，就不允许撕掉。

7．在搜查结束后，应该怎么办？

回答：如果认为自己的产品没有侵权，则可向法院提起抗辩，要求废除没收令，归还展品。因为已进入刑事司法程序，为避免检察院提起公诉，还应向检察院申请免予起诉或在一定条件下免于起诉。切不可置之不理，认为自己参展后人回到中国，德国司法无能为力，殊不知这样会给来年参展制造麻烦，从而使自己丧失德国和欧洲市场。

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典型案例：

江苏J展商往年参加了德国展会，收到过法院的紧急临时禁令，对这个禁令J展商没有采取任何措施，今年J又来德国参加展会，但没有携带任何禁令禁止的产品参展，可是法院强制执行人员仍然扣押了其展品，查封了展台。为什么？

回答：按照德国法律，由败诉方承担法庭费用和胜诉方的律师费。在提起申请或起诉时，这笔费用是由申请人或原告垫付，程序结束后，由败诉方返还给胜诉方。胜诉方可以向法院申请诉讼费用确认决议，如果败诉方不支付，可要求强制执行。所以在展会上就出现了由于费用问题而导致的查封展台现象。因为往年的诉讼费用未结清，而到中国去强制执行非常困难，所以禁令申请人就等到被申请人来年参展时强制执行，如不付费，就扣押足够折抵诉讼费用数额的展品。这样会极大地影响企业参展的效果，甚至起到相反的作用。所以，建议有历史遗留问题的企业，最好事前把问题解决后再参加展会。

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（资料来源：中国贸促会、德国佩尔策苏伦律师事务所）