以案说法：实体法案例

案例１．在国外发布产品广告（一）—— 在中国网站上的产品宣传是否侵犯了受德国法保护的知识产权

基本问题：

深圳H展商是灯具生产商，其生产的部分灯具模仿了德国包豪斯设计风格，并通过其公司网站和一些灯具销售网站，用中英文宣传其产品，这些网站可以在德国打开浏览，H打算参加法兰克福国际灯具展。H询问，如果不把这些模仿包豪斯设计风格的灯具带到德国参展，产品目录和海报等宣传品上也没有这个产品的资料，仅仅是在网站（服务器也不在德国）上宣传也会侵权吗？权利人也可以申请临时禁令吗？

对于H展商的问题，我们可以参考德国联邦最高法院的一个案例进行解析。

案情提要：

威海姆．华根菲尔德（Wilhelm Wagenfeld）是德国工业产品设计的开路先锋，他在包豪斯工厂工作期间设计的华根菲尔德（Wagenfeld）灯饰享有盛名。本案中的原告是一家灯具生产商，拥有华根菲尔德灯饰设计著作权权利人的授权，可以独家使用其设计，生产销售相关灯具产品，该灯具式样如左图所示。 被告是一家意大利的公司，该公司仿照华根菲尔德灯具设计进行产品生产，并投入市场销售，直接销售的区域不包括德国。后来，被告在某德语网站上进行广告宣传，声称德国顾客可以在意大利博洛尼亚（被告营业地所在城市）直接购买，或通过邮寄的方式购买其生产的产品。

原告认为被告有意针对德国消费者进行产品广告，属于著作权法第17条第1款所规定的“允诺销售”的情况。原告向法院提出以下诉讼请求：

1、判决被告禁止在德国销售侵犯原告权利的有关台灯产品；

2、要求被告提供以往产品销售记录；

3、要求被告赔偿给原告造成的直接和间接损失。

而被告则辩称：并不存在侵犯原告权利的情况，因为德国法律规定的“允诺销售”只有发生在德国境内才是侵权的，而本案具体的销售行为是在意大利，即使是通过邮寄的方式向德国顾客进行销售，产品所有权的转移已在意大利境内完成，而华根菲尔德灯具设计目前在意大利是不受著作权保护的。

经过三审，最后德国联邦最高法院支持了原告的诉讼请求，认为被告刊登模仿华根菲尔德灯具设计的产品广告，侵犯了原告著作权（德国著作权法第17条第1款）。

案例分析：

允诺销售与销售行为不同，它是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式向消费者作出销售商品的意思表示，之后可能并未真正销售，德国著作权法第17条第1款规定“向公众允诺销售著作权作品复制件”（允诺销售侵权产品）是侵权行为。

在本案中，由于被告通过网络广告向德国公众允诺销售模仿华根菲尔德灯具设计的相关产品，这样会使真正的华根菲尔德灯具的德国顾客群相应减少，其设计著作权本身的经济价值就会受到影响，因此德国著作权利人的权利受到损害。

德国联邦最高法院认为，如果向公众允诺销售已经危及到了德国著作权利人本身的经济利益，那么这种允诺销售就应当被禁止，而并不取决于是否进行了实际销售，或产品所有权的转移在德国境内或境外。从本案可以看出，只要网络广告宣传是针对德国消费者的，与德国国内有关联的，即使具体的销售地点在国外，也可以适用德国的法律，德国法院也具有管辖权。

本案中被告在德语网站上进行广告宣传，可以推断其允诺销售行为针对德国消费者。但是这个案例还不能够完全回答H展商的问题，因为H展商在网站上使用中英文，而不是德文做广告。那么出现下一个问题，判断允诺销售是否针对德国市场的标准是什么？请看下一个案例：在国外发布产品广告（二）——第一次侵权危险。

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案例２．在国外发布产品广告（二）—— 第一次侵权危险

案情提要：

上海一变压器生产商B在其2005年的产品目录中印有德国PH公司的产品图样，目录使用中英文。PH公司的这个产品不享受任何专利保护，只是产品图样在德国受著作权保护，PH享有该图样的专有使用权。B公司2005年产品目录仅在中国使用，从未在德国和欧洲使用过，但是目录的封底印有德国和欧洲安全及质量标准的缩写如：CE、VDE、ROHS和ISO9001等。2007年之后，B公司采用了新的产品目录，不再印有PH公司的产品图样。

B公司于2009年赴德国参加汉诺威工业展，使用的是2009年的产品目录，封底印有B公司从1990年成立以来至2008年每年的产品目录首页，但并未出现PH公司的产品图样。在展会现场，B公司收到了PH公司向汉诺威中级法院申请的紧急临时禁令，原因是B公司在2005年产品目录中使用PH公司的产品图样，存在侵犯该图样专有使用权的危险，因此禁令禁止B公司在德国使用、宣传、占有以及使他人占有该图样。后经了解，PH公司是通过其在天津的子公司获得了B公司的2005年目录，并以此为证据申请禁令。

B公司对禁令不服，向汉诺威中级法院提起抗辩，辩称其从未在德国和欧洲使用过2005年的产品目录，而且目录是中英文，所以只是针对中国市场，而不是针对德国市场的，并且该目录在2007年就已经不再使用，将来也不会使用，因此没有侵犯PH该图样的专有使用权。汉诺威中级法院不支持B的抗辩，维持了禁令。B仍不服，向策勒（Celle）州高级法院提起上诉，高级法院也不支持B的上诉，将上诉驳回，维持原判。

法院认为，尽管B公司2005年产品目录没有在德国使用过，但从目录封底印有德国产品质量标准符号，可以推断出B公司主观上有在德国使用的意愿。中英文的目录也适合在德国使用，因为国际商务通用语言是英文，而且德国的客户不仅仅会使用英文或德文订购，也存在会使用中文订购的可能性。

法院还认为，虽然该目录至今并没有在德国使用过，B公司也没有侵犯PH公司专有使用权的事实，但是B公司在2009年的目录上印有2005年目录首页，说明B公司在展会上可能会使用2005年的目录，由此推断出B公司存在第一次侵犯PH专有使用权的危险（第一次侵权危险），所以PH公司的诉求成立。

案例分析：

德国法律中的“第一次侵权危险”，是指存在明确的事实，能够证明权利人的权利将会受到侵害，目前虽未侵权，但已有可能导致侵权发生的行为。如果存在第一次侵权危险，权利人就具有预防侵权行为的请求权。

停止侵权行为的请求权是不作为请求权，即要求某人不实施某种行为，不仅仅包括要求停止正在进行的侵权行为和不得再重复已完成的侵权行为，还包括要求不得做虽然尚未发生，但在可预见的近期或某个具体的时间，很可能会发生侵权行为（即所谓的预防性不作为请求权）。

在这里我们可以将上个案例与本案例结合起来分析。在上个案例中，德国联邦最高法院确认：网络广告是否在德国侵权的原则，是该广告是否针对德国的消费者，以及侵权行为或侵权的后果是否与德国有关。在本案例中，即使没有在德国做出侵权行为，也没有侵权后果发生，只要存在第一次侵权危险，权利人同样有权利要求可能的侵权人不得作出侵权行为。

德国联邦最高法院对“与德国相关”和“第一次侵权危险”只是给出了基本原则，在最高法院的已有判例中，事实都较为明确，如用德语在网站上做的产品广告宣传，产品已运至德国等。而对于本章初始深圳H展商的问题（中英文网站、从没有销售到德国、也不在展会上作该产品的宣传），德国联邦最高法院还没有明确的判例。因此，对于这个问题，德国各个地方法院的意见也不一致。

有的法院认为，尽管企业没有将侵权产品带到德国展出，也没有在展会上发放相关的宣传材料，但只要在网络上作了广告，并且所做广告的网站可以在德国打开，如果该企业在德国参展，参加或参观展会的人在网络上看到该产品后，就有可能会在德国展会现场询问该产品，该企业也可能会主动在德国展会现场口头宣传或“允诺销售”该侵权产品，所以存在第一次侵权危险。也有法院认为，仅仅这样还不能够证明存在侵权危险，权利人最起码要证明该展商在展会现场做出了“允诺销售”的行为。

对于涉及到网络广告和展会展出行为的案件，权利人作为申请人或原告可以选择对自己有利的法院（详细请参见程序法问题和解答3紧急临时禁令程序问题2），这样可以较容易申请到紧急临时禁令。此外，权利人通常会派自己的员工扮作客商，向展商询问其是否销售网上宣传的侵权产品，如果展商展台上的工作人员说可以，那么就构成了“允诺销售”，权利人的员工可以在权利人提出紧急临时禁令时作为证人，出具一份书面的代宣誓声明，这样也可以申请到禁令（关于“陷阱取证”请参见案例“陷阱取证”的合法性）。

根据上面的分析，我们可以得出结论，在德国法律实践中，某企业只要在网络上做了按照德国法律侵权的产品的广告宣传，且该网站能够在德国打开，即使服务器是在中国，而且按照中国的法律也不构成侵权，该企业如来德国参展，也有可能收到临时禁令。

H展商提出问题，如何能够避免这种危险？请参见下面的案例：网络广告的销售范围限制。

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案例３．网络广告的销售范围限制 —— 如何降低网络广告的侵权危险

基本问题：

从上面两个案例我们得知，按照德国法院的司法实践，只要网站能够在德国打开，那么在该网站上所作的宣传和广告都会受到德国法律的管辖。如果该广告按照德国法律是违法的，即使做广告的企业和网站的服务器不在德国，德国法院同样有权对该企业下达禁令，特别是当做广告的企业又要来德国参展，法律风险就更大。那么，如何才能够较有效地避免这种法律风险呢？

德国联邦最高法院的一个判例给出了基本的思路。

案情提要：

原告是德国一家竞争联合会。被告是荷兰一家药品销售公司N。N通过网络订购和邮递，向世界各地销售某类药物，N没有在德国销售此类药物的许可，因此N在其德语网站中的网上订货框上写有这样的字样：“销售范围——德语语言的欧洲客户，但不对地址在德国客户销售”。

经证实，N分别于2001年11月和12月，两次向德国境内寄售过此类药物。原告向法院诉求被告不得向德国销售。经过三审，最后德国联邦最高法院判决被告败诉。

案例分析：

德国联邦最高法院在该判例中确定了以下原则：

如果网站在德国产生影响，在网站上实施侵权行为的后果发生地，就可能是德国，那么德国法院就有管辖权，就适用德国法律。德国法院的管辖权和德国法律的适用，并不取决于是否确实有侵权行为发生。本案被告的网站语言是德语，并且是明确针对讲德语的欧洲客户，因此该网站能够在德国产生影响。

但同时，最高法院也确认，在网络上宣传销售的企业，也可以通过声明的方式明确产品的销售范围，比如在网络广告中声明该产品不销往德国，以排除在德国侵权的危险。

这种销售地区限制声明（disclaimer）有效的条件是：

■　限制声明的语言表述必须是清楚、明确无疑义的，并处于显著位置，可以引起网站浏览者注意的。

■　做广告者必须严格遵守该声明，不得做出与声明相矛盾的行为，将产品销往声明中所限制的地区。

本案中，被告至少两次违反了自己所做出的限制性声明，可以排除其偶然性。最高院认为，被告的行为与声明相矛盾，因此，被告的产品销售地区限制声明无效，原告诉讼请求成立。

从这个案例中得知，为避免网络广告和网络销售侵权的法律风险，可以在网站中声明该产品不销售到某个国家或地区，具体是哪个国家或地区，要根据具体的法律风险评估来确定，并且要严格遵守该声明，不要做出违反该声明的行为，比如通过电邮或手机短信向这个国家或地区的潜在客户发广告等行为。即使有这个国家的客户询问该产品，也不要说可以向该国销售，而是要明确声明，该产品不销往该国。在实践中，权利人或一些公益性的竞争联合会，经常会委托一些调查机构，以客户的身份来调查限制声明是否确实被遵守（参见案例“陷阱”取证的合法性）。

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案例４．“陷阱”取证的合法性 —— 通过虚假公司或伪装成客户调查取证的合法性

基本问题：

珠海展商Z在自己的公司网站上刊登了一个产品的照片。D公司拥有该产品的德国发明专利权。Z虽然自1992年起每年都到德国参展，但从未将该产品带到德国展出，也没有在德国宣传销售过。2009年，Z展商参加了汉诺威工业展，在该展会上D公司委托其知识产权部门的员工Y扮作德国客商，拿了一个在中国购买的样品，向Z展台的市场部员工L询问该产品的技术信息，表示对该产品有兴趣，请L报价，L回答了Y的问题，并且给出报价。D公司据此向德国法院申请了紧急临时禁令，禁止Z在德国宣传、展出和允诺销售该产品。Z询问：在德国，这种“陷阱取证”合法吗？

下面是德国杜塞尔多夫中级法院的一个判例，据此可以得出参考答案。

案情提要：

原告P公司是MPEG 2专利池中核心基础专利（有效欧洲专利）的所有人。被告G公司是希腊最大的DVD光盘生产商，2007年的产量为2800万盘，其主要销售市场是欧洲，但其在欧洲没有专利许可。2007年2月9日，德国的F女士通过电邮向G公司的销售人员询问产品技术指标，并要求报价。G公司的员工回答了她的询问并报价。之后F女士定购了500个DVD光盘，电子邮件签名档上显示F女士的营业地点在德国法兰克福，F女士要求G公司将货物运到位于科隆（在发明专利法方面杜塞尔多夫中级法院有管辖权）的仓库里。G公司的员工按照她的要求办理了这笔业务。

不久，G公司就被P公司告上法庭，P公司出示了G公司发给F女士公司的订单、提货单以及账单。后来经过调查，F女士的公司根本不存在。F女士与P公司是什么样的关系也不得而知。除了F女士的这个订单外，G公司自1995年6月以来，从未向德国出售过DVD光盘，G公司总经理曾明确指示员工不得接受来自德国的订单，而且G公司还规定：超过500个光盘以上的订单必须要经过总经理审批。

原告P公司请求法院判决：

1、被告G公司不得在德国销售DVD光盘；

2、公布相应的销售数据和客户信息；

3、被告承担赔偿责任。

G公司认为原告的诉讼请求不成立，因为原告的行为是违法的“陷阱”取证，违反诚信原则，是权利滥用。

德国法院认为，原告P公司的取证行为是合法的，不违反诚信原则，不是权利滥用，并判决支持了P公司诉讼请求。

案例分析：

德德国联邦最高法院在该判例中确定了以下原则：

“陷阱取证”是一个来源于刑事诉讼的概念，是刑事侦查中的一种侦查手段，其基本含义是：在特殊刑事案件的侦查中，侦查人员为了获取犯罪嫌疑人犯罪的证据或线索，或者为了抓获犯罪嫌疑人，故意诱使被侦查对象实施犯罪行为。将其延伸到民事和知识产权领域，就是一方为了获得证据，而诱使对方当事人实施违法或侵权行为的取证手段。违法陷阱取证的条件是，无任何理由地诱使对方做出违法行为，在本案中即毫无理由地诱使被告将DVD光盘销售到德国。

在本案中，被告是一个大型的DVD生产商，其市场除了希腊外，也涵盖了其他欧洲国家，因此不能够完全排除也会销售到德国。而且F女士与G公司接触时并不是通过一个明确的订单，而是通过无约束力的问询并请求G公司报价，G公司的员工对F询问的回答和报价，说明了G公司准备将产品销往德国。因此P公司的陷阱取证并非毫无理由，而是合法的。

在德国，通过试验性的购买来调查一个企业是否侵权或是否违反不正当竞争法，是一种很常见的调查行为，特别是在展会上。只要这种调查行为有合理理由，就是合法的。

在基础问题中提到的案例中，D公司的行为也是合法的，因为Z展商在自己的网站中宣传了侵犯德国专利的产品，而且又来德国参展，所以D公司有理由怀疑Z展商也会在德国宣传销售该产品，而且Y并没有一开始就直接订货，而是先问询并要求D报价，L的回答和报价，说明D公司是准备将该产品销往德国的。

因此，如果某个公司的产品在德国可能侵犯他人权利，在德国参展时即使没有带侵权产品或印在产品目录上，也务必要使展台工作人员清楚这个情况，小心回答客户对这个产品的询问，以避免被他人陷阱取证，从而面临法律风险。

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案例１．“黄皮书标准”案 —— 对作为行业技术标准的发明专利权利滥用的抗辩

基本问题：

深圳H展商是MP3生产商，有关MP3的发明专利已成为电子行业的技术标准。为合法生产MP3产品，H一直与MP3发明专利池的管理公司SISVEL就专利许可进行谈判，但未能达成一致意见。H认为专利权人利用市场垄断地位滥用专利权，所定的许可费过高，以致于生产商无利可图。H计划在2010年汉诺威电子展上展出MP3产品，但目前还没有签署专利许可协议。H询问，如果MP3的专利所有人指控H侵权，可否以专利权人利用市场垄断地位滥用专利权和技术卡特尔，抗辩侵权指控？

对此，我们可以从下面这个案例中找到答案。

案情提要：

原告荷兰菲利浦公司（Koninklijke Philips Electronics N.V.）是CDR和CDRW专利的所有人，该专利已成为行业技术标准。被告是CD生产商，在欧洲生产销售CD。原告在曼海姆中级法院起诉被告侵权，要求停止侵权行为、公布产品销售信息并承担损失赔偿责任。曼海姆中级法院支持了原告的诉讼请求。被告不服，向卡尔斯鲁厄州高级法院提起上诉，仍未成功，被告继续向联邦最高法院提起再上诉。最高法院虽然驳回了被告的再上诉，认为侵权成立，但是也确认可以通过提出专利所有人利用市场垄断地位滥用专利权为抗辩理由，并给出了成功抗辩的具体要件。

德国联邦最高法院判决认为，菲利浦公司作为CDR和CDRW专利的惟一许可人，已经占有市场垄断地位，只要生产市场上通用的CDR和CDRW产品，就必须遵守在“黄皮书”（Philips公司和Sony公司制定的关于CDR和CDRW的技术标准，封面为黄色，俗称“黄皮书”）列明的标准，因此不可避免地要使用菲利浦公司的专利。如果一个占据市场垄断地位的企业拒绝向某些企业授予专利许可，以阻止其进入市场，而行业中的其他竞争者却可以从该企业获得许可，那么该企业就是利用市场垄断地位滥用专利权。占据市场垄断地位的企业有义务与寻求许可的企业签署许可协议，否则就违反了卡特尔法。

最高法院确定可以依据欧共体条约第82条（反卡特尔）、德国反竞争限制法第33条第一款、第19条和第20条，以滥用市场垄断地位和卡特尔法的强制许可为理由，在侵权诉讼程序中抗辩侵权指控，但必须满足两个条件：

■　求许可的企业必须已经向专利权人提出签署许可协议的客观合理要求（要约），而专利权人违反禁止歧视原则不合理地拒绝了该要约；

■　如果寻求许可的企业在与专利权人达成一致之前已经在使用该专利，那么企业要把签署协议之前的客观合理专利使用费支付给专利权人（或予以提存）。

本案中，被告并未提存专利许可费，因此没有满足权利滥用抗辩的条件，最高院将被告的再上诉驳回。

案例分析：

欧共体条约和德国反限制竞争法中关于卡特尔的规范主要是为了限制以垄断或联合的方式损害市场的公平竞争。当专利成为行业标准时，专利所有人就占有市场的垄断地位，行业中其他企业寻求专利许可时就处于弱势的地位，因此法律规定专利所有人必须以公平、不歧视地授予专利许可，允许其他企业进入市场。

但如何确定合适的、符合卡特尔法的许可费是最为关键的问题，也是最困难的问题，因为寻求许可的企业自己无法确定多少许可费才是合理的，而专利所有人往往希望获取高额的许可费，双方很难达成一致。对于这个问题，德国联邦最高法院的意见是，只要寻求许可的企业向专利权人提出具有合理条件的许可请求（如许可协议要约），让专利权人自己根据合理公平原则来确定许可费，并且事先提存了至少客观上来看的合理的许可费，在侵权诉讼程序中，法院就可以确认专利权人必须接受许可寻求人的要约，有义务按照合理公平原则确定许可费，并以此驳回专利权人对许可寻求人的侵权起诉。对于专利权人所确定的专利许可费是否过高，被许可的企业还可以请求法院审核并确认合理的许可费。

对于H展商的问题，原则上可以以SISVEL公司利用市场垄断地位滥用专利权，来抗辩可能出现的侵权起诉，如果H展商已经向SISVEL公司提出了合理的、无附加条件的许可要求，但SISVEL公司毫无理由地拒绝，或提出不公平的、歧视性的条件，就违反卡特尔法。另外，因为H展商在获得许可之前就已经开始生产专利产品，所以即使SISVEL公司拒绝接收H展商支付的许可费，H展商也要将合理的许可费做以SISVEL公司为受益人的不可撤销的提存。

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案例２．MP3专利、工业标准、专利池、标准许可和卡特尔法

基本问题：

MPEG-1 Audio Layer 3（缩写：MP3）由国际标准化组织／国际电工委员会（ISO/IEC）定为国际工业标准（ISO/IEC 11172），绝大多数拥有MP3发明专利的企业或研究机构将其发明专利放在一起，形成了“专利池”，并交给专利管理公司SISVEL管理，由SISVEL统一授予专利使用权。SISVEL公司授予的专利许可是捆绑式的，即许可申请人必须同时获得专利池中的所有专利的许可，不可以仅仅获得其中的某个或某些特定专利的许可。这样的捆绑式专利许可是否构成技术垄断，违反卡特尔法？

德国曼海姆中级法院的一个判例对此作了回答。

案情提要：

原告SISVEL公司是MP3专利池的专利管理公司，负责统一授予MP3专利池中的所有专利的许可。被告是MP3播放器、MP3录音机以及含有MP3播放功能的DVD播放器、DVD刻录机、家庭影院系统、汽车音响、移动电话和个人数码辅助设备等产品的生产商。

原告SISVEL公司的专利许可合同是世界范围的标准合同，这个标准合同的附件中列明了15组专利，原告的专利许可包含这15组专利的许可。而被告之前已通过与专利权人的交叉专利许可获得了从第1组至第7组和从第10组至第15组专利的许可，但还没有第8组和第9组专利的许可。在双方诉前的专利许可谈判中，原告坚持按照标准合同中的标准价格授予被告许可。而被告则认为，原告必须要考虑到被告已经拥有专利池中的大部分专利的许可，因此，许可费必须按照被告尚未拥有的专利许可和专利池中的所有专利的比例收取。原告认为，被告拥有许可的专利不是专利池中的核心专利，因此按照专利数量的比例降低许可费是不合理的。在诉讼过程中，原告同意将许可费降低40%。

被告认为，原告管理的专利池构成了MP3的工业标准，其不合理的许可费形式阻碍了市场进入，是歧视性的，属于市场垄断地位的滥用。被告只是需要专利池中的14个专利家族中的2个专利家族的许可，因此许可费只能是原告要求的标准许可费的1/7。所谓核心专利和非核心专利的区分，也是不合理的。

曼海姆中级法院首先进行了专利和产品的技术分析，认为被告产品直接或间接使用了原告管理的专利。同时法院认为原告的这种捆绑式许可不违反欧共体条约第81和82条，不受卡特尔法的约束。原因如下：

首先，不是每个捆绑式许可都违反卡特尔法，判断捆绑式许可是否合法的要件，是许可所要求的额外条件是否合理。

其次，法院认为原告MP3技术专利池和标准许可的目的并不是想通过这种方式获得更高的许可费。专利池的形成和标准许可，是符合市场需要和被许可人利益的。被许可人避免了和每个MP3技术的专利权人进行单独专利许可谈判，从而节省了时间，提高了效率。另外，被许可人还获得了一定程度的法律安全性，尤其是不需要在每次改变产品时，都先要考虑还须获得哪些专利的许可。

法院最后认为，原告目前要求的许可费（标准许可费的60%）是合理的，不是剥削性的。对于每个专利家族许可费高低的评估，不能够按照专利的数量平均计算，而是要按照专利的具体市场经济价值评估。被告没有许可的两个专利家族是MP3技术的核心专利，即实现MP3技术所必需的专利，因此其市场经济价值比其他的辅助性的专利家族要高，这两个核心专利家族占据整个MP3专利池60%的经济地位是合理的。

因此，法院判决被告侵权成立。

案例分析：

综合“黄皮书”案和本案分析，如果专利构成了行业标准，尽管德国法院认为可以用卡特尔法抗辩专利侵权指控，但是被告要承担证明许可费不合理的举证责任，而且对这个举证责任要求很高，在相关的绝大部分案件中，被告的陈述达不到法院所要求的标准。

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案例３．西门子诉夏新电子案 —— 以专利许可费过高为理由对专利侵权指控的抗辩，技术卡特尔和工业标准的发明专利

基本问题：

在上面案例中我们了解到，如果某专利已成为行业中的技术标准，一个企业没有专利许可，但使用了该专利，受到专利权人的侵权指控，那么原则上侵权人可以在侵权诉讼程序中以技术卡特尔为理由提出抗辩，但是,侵权人需要证明权利人给与专利许可的条件不公平、不合理和具有歧视性，因为在司法实践中对侵权人的举证责任要求较高，所以，以技术卡特尔抗辩专利侵权成功的案例极少。

“SIEMENS”诉“AMOI”案是世界上第一次以卡特尔法抗辩专利侵权成功的案例，其中获胜的当事人就是中国企业厦新电子（AMOI）。该案于2005年3月至2007年2月13日在德国杜塞尔多夫中级法院审理（德国法律信息杂志JUVE在2007年8月24日的报道）。在判决书中，德国杜塞尔多夫中级法院明确指出了专利许可费过高的标准，鉴于本案的重要性，下面予以详细介绍。

案情提要：

原告西门子公司（SIEMENS）是拥有多项德国和欧洲发明专利的权利人。这些发明专利由欧洲电信标准协会（European Telecommunication Standards Institute，ETSI）认定是全球移动通讯系统标准（Global System for Mobile Communications (GSM) – Standard）的基础专利（essential patents）。ETSI有来自56个国家的700多个成员，原告也是其中之一。GSM标准从1990年开始发展，现今在60多个国家使用，到1997年发展成为通用无线分组业务（General Packet Radio Service – GPRS）。

被告厦新电子在2005年的汉诺威电子展（CeBIT）上展出了自己的手机产品，这些产品满足实现GSM-/GPRS标准的技术要求。

原告西门子公司认为，按照德国发明专利法第10条，被告手机产品侵犯原告专利权。

被告厦新电子认为其产品并不构成侵权，因为原告的发明专利是GSM-/GPRS标准的组成部分，占据市场垄断地位，所以原告授予专利许可的条件必须是公平、合理和无歧视的（ETSI IPR Policy第6.1条、德国反限制竞争法第20条第1段和欧洲共同体条约第82条），但是原告要求的许可费过高，是不合理的。被告曾多次向原告做出过愿意获得许可的表示，但都因为原告要求的费用过高而无法接受。西门子公司向厦新电子要求的专利许可费为：对于销售到中国境外的产品，按销售额的1%收取许可费，并且同时收取最低许可费；对于中国境内销售的产品，许可费给与优惠。而厦新电子提出的许可费为境外销售额的0.6%和境内销售额的0.035%，不支付最低许可费。

杜塞尔多夫中级法院判决认为，被告的手机产品使用了原告的专利，但同时认为原告要求的专利许可费过高，不合理（剥削滥用），被告有权拒绝这样的许可条件，被告的行为并不构成专利侵权。在法院宣布判决结果后，西门子公司与厦新电子达成和解，西门子公司没有提起上诉。

案例分析：

厦新电子获胜的一个重要原因，是权利人西门子公司的基础专利（145项）只占了GSM-/GPRS标准所有基础专利（4834项）的3%。从商业角度分析，在中国市场上每个手机的终端销售价格为59至100美金，扣除销售商20%的利润，生产商的销售价格为48至80美金。如果该标准其他基础专利的权利人也要求同样高的许可费，那么一个手机的专利许可费就要达到约46至72美元，厦新电子根本不可能有任何利润。尽管目前还没有其他专利权人这样要求被告，但并不能够排除这种可能性。因此，为避免出现这种情况，造成生产商的许可费负担过重，在许可合同中必须对最高许可费数额做出限定，比如，约定生产商所承担的许可费不能超过一个合理的额度，如果其他专利权人也要求支付许可费，生产商支付的许可费总额超过了这个额度，那么生产商向专利权人支付的许可费就必须要相应降低。在本案中，西门子公司提供的许可协议中没有包括类似条款，所以是不合理的。

从这个案例可以看出，如果企业以卡特尔法抗辩制定行业标准的专利所有人提出的专利侵权指控，应当分析专利所有人的专利在行业标准所包括的全部专利中所占的比重，以及是否为核心专利等关键问题，再通过市场普遍的生产销售价格分析举证，以达到证明许可费不合理的目的。

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案例１．颜色商标 —— 颜色商标的区别力和混淆危险

基本问题：

浙江E展商在科隆国际五金展上收到德国科隆地方法院的临时禁令，原因是其生产的抽水泵产品是黄色的。禁令的申请人是德国一家著名的泵生产商L公司，L公司几十年来一直使用黄色作为其产品的颜色，并且已把黄色（色卡号XXXX）注册成商标。E展商询问：抽象的颜色在德国也可以注册成商标吗？在什么样的条件下使用这个颜色构成侵权？

德国联邦最高法院的一个案例回答了这些问题。

案情提要：

原告是德国电信，自1990年起就将绛红色（色卡号RAL4010）使用在本公司所有的广告与服务产品中。原告于1995年12月27日申请将该绛红色系注册为自己的颜色商标，并根据德国专利法院的决议于2000年9月12日起正式成为绛红色颜色商标持有人。此外，原告于2000年8月3日也注册成为欧共体颜色商标的持有人。

被告分别于1999年3月1日、5日、8日和13日在其报纸广告上使用了与原告绛红色颜色商标极其相近的颜色。在上面所刊登的广告标语、服务价格以及移动通讯营运商的电话号码01019，均使用了与原告相近的绛红色，而其他部分，尤其是图片和正文部分是用黑白或是纯白色衬托。

原告认为被告行为侵犯其注册商标权（注册登记号：39552630），其次，原告认为在商标注册前由于该颜色已广泛使用而具有一定的知名度，因此属于商标法所规定的“通过使用而获得商标权”，被告同样也侵犯了该项权利。 被告辩称，被告广告中所使用的绛红色并未占据广告画面的主导地位，因而不构成侵权。此外，原告称其商标在登记之前就通过使用获得商标权的说法不成立。 德国联邦最高法院的判决认定，被告在其广告上使用与原告颜色商标极其相似的颜色作为标识侵犯了原告的商标权，在被告的诸多广告中，确实存在着具体的侵权形式。

案例分析：

颜色商标是指本身不需任何具体的文字和图像，而是颜色及颜色组合构成的商标。中国商标法第8条也规定“颜色组合”可以作为商标申请注册。

在本案中，德国联邦最高法院认为，原告是颜色商标的权利人，被告在报纸广告中将该种颜色用于标识自己所提供的服务，因此侵犯了原告的商标权。判断颜色商标是否侵权存在一定难度，因为颜色是一种抽象概念，缺少具体的形式，对于颜色的使用是属于商标法保护的范围，还是仅仅出于装饰的目的就很难判断。

德国法院作出侵权判决的理由是：

1、被告使用的颜色与注册商标颜色非常相近。而且广告中所显示的通讯营运商电话号码、通讯价格费用以及广告标语均用该颜色标注，在整个广告画面中显得尤为突出。

2、法院于1998年4月至5月进行了随机市场调查，调查结果显示，有58%的消费者会将使用绛红色作为产品或服务标识的通讯公司与某家具体公司相联系，因而可以推断该颜色的使用已在公众中具有一定的知名度。另有一项于1999年9月份所作的市场调查结果显示，当时已有68.4%的消费者会将使用绛红色作为产品或服务标识的公司清楚地认定为德国电信公司。一个不具有空间界限的颜色若要通过使用获得商标权（德国商标法第4条第2项），就必须具有商标法第3条所规定的标识能力，且必须通过使用取得公众认可。此案中，原告在其电信业务上使用绛红色作为标识，就属于这种情况。

3、然而一个颜色标识是否取得公众认可，并不是简单地通过一个市场调查来确定的，而需要更多考虑案件本身的具体情况。与普通的产品商标相比，认可一个颜色标识需要更高的公众认知度，因为可供选择的颜色数量毕竟是有限的。法院认为原告在其通讯业务上使用的绛红色，能够使原告与其他竞争者相区分，是与众不同的。而在市场调查中，也有58%的消费者能够将这种颜色与原告的服务相联系，因此，法院认定原告的绛红色颜色标识符合商标权的条件。

4、被告在广告上所使用的绛红色，不仅仅在色调上与原告十分相似，而且其颜色运用手法也极其类似，比如在被告的广告突出部分（广告标语、营运商电话号码、用大写字母印刷的主题部分）使用了绛红色，十分清晰易辨，会使消费者误认为被告的营运活动从属于原告。

从以上案例我们可以得知，抽象的颜色在德国也可以注册成商标，即使没有注册，也可以通过使用获得商标权，条件是该商标必须具有较高的知名度。对于是否侵犯颜色商标，要根据具体的案件来判断，要根据颜色的相似性、颜色在产品上使用的具体位置、颜色使用的具体布局和使用手法等因素综合判断。最重要的标准是颜色的使用是否造成了消费者对于产品的混淆。如果使用的颜色并非完全相同，而只是相似，但只要造成了混淆，也构成侵权。是否构成混淆要根据普通消费者的认识程度来判断。如果产品是在德国宣传和销售，就要按照德国市场消费者的平均认识能力来判断。

所以，如果E展商水泵产品所使用的颜色与德国L公司产品相似，构成了产品的混淆，就构成侵权。

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案例２．中国三一集团商标和德国奔驰商标案 —— 商标的相似性及混淆危险

案情提要：

三一集团于2004年2月6日将文字和图形商标在德国专利商标局登记，登记种类为第12类包括汽车、叉车和汽车配件等。随后奔驰公司对三一集团申请的商标提起异议，认为该商标与奔驰公司1998年12月1日登记的欧共体商标极为相似。奔驰公司商标登记种类同样为第12类，包括汽车等。

德国专利商标局认为不存在混淆的危险，驳回了奔驰公司的异议。

奔驰公司不服，向德国联邦专利法院提起申诉，认为奔驰商标是德国和世界知名商标，在消费者中享有非常高的认知度。从1909年以来一直在全世界使用，特别是用于轿车、货车、载重车和面包车以及相关的零配件上。2002、2003年连续两年在“商业周刊”评选的全球100个著名商标中位居第10位。奔驰公司认为，三一集团商标与奔驰商标的图案部分非常相似，虽然三一商标上加有文字，但应该将图形部分单独与奔驰商标比较。在汽车行业中，大型汽车生产商都会在企业名称外使用字母缩写或图形作为产品标识，公众第一眼看到这些商标图案就会确认汽车的生产商，而商标上的文字则不会引起更多的注意。由于奔驰商标作为世界知名商标享有较广泛的保护范围，三一集团再申请相似的商标会造成混淆危险。

三一集团辩称，三一商标必须作为一个整体考虑，不能将图形部分单独分开来比较，因为德国公众不会将文字作为公司符号来看待。即使将图形部分单独分开来比较，也不会构成混淆危险。两个商标图形部分的区别是明显的。奔驰商标的整个设计精致典雅，而三一商标的图形部分却比较粗糙，令人联想到机床的爪式抓盘。此外，其他汽车生产商比如Honda、Mazda和Toyota等商标，也都采用了圆圈和三臂的设计元素，却并没有在公众中造成混淆危险。

德国专利法院支持了奔驰公司的申诉，撤销了专利商标局的决定，裁决注销已登记的三一集团的商标。

案例分析：

德国专利商标局认为，尽管两个商标的注册商品种类相同，而且奔驰商标具有较强的标识力，但并不会混淆。主要理由如下：

1、三一的商标由文字和图形组成，文字部分SANYI给人以较深刻印象。根据法院解释一贯认可的经验，当文字和图形遇在一起，公众一般会将文字部分作为最短和最简单的深刻的标识形式。因为奔驰商标只是纯粹的图形形式，没有与三一商标一致的文字部分，因此不会产生商标法上的混淆危险。

2、即使将三一商标的图形组成部分单独分离出来与奔驰商标进行比较，也没有混淆危险，唯一的共同点是都有三角星和圆圈。三一商标的三角星与奔驰商标明显不同，圆圈的直径比三角星要小，并因此与三条线相交叉。而奔驰商标的圆圈直径正好与三角星相同，星尖的最外缘刚好接触到圆圈。

但德国联邦专利法院却认为存在商标法上的混淆危险，并给出如下解释：

1、关于混淆危险的问题，根据欧洲法院和德国联邦最高法院的意见，要考虑具体个案的所有情况进行判断。判断的重要依据是相互比较的商标的相同性和近似性，以及商标所标识的商品的相同性和近似性。此外还要考虑到使用时间长的商标在消费者中的认知程度。本案中两个商标所标识的产品相同或非常相似。奔驰商标的认知程度是否达到了尽人皆知的程度，可以不作判断，因为是毫无争议的。奔驰商标从申请商标申请日起不仅仅在德国，而且在世界范围内都享有非常高的知名度。因此，奔驰商标具有较高的标识力度和与之相应的广泛的保护范围。

2、根据上面的分析，三一集团申请的商标应与奔驰商标保持明显的差别，但三一商标没有满足这个要求，存在图形上的混淆危险——

■　三一商标由文字和图形组成，有上中下三层。其中文字部分SANYI的大小在中间很显著的位置。上面是三个相同的角，等距离集中排列，一个圆圈将其围住，圆圈直径比三个角要小。在文字SANYI的字母A的下面是三条水平平行的线，字母N下面是一条线。

■　文字SANYI上方的图形部分单独与奔驰商标相比较构成混淆危险。在汽车行业，公众已经习惯于汽车生产商除了企业名称以外还使用一个字母缩写，如“VW”是“VOLKSWAGEN”（大众汽车）的缩写，这些缩写或与企业名称一起使用，或者作为独立的来源符号单独使用。这些符号包括Audi、Mazda、Peugeot、Porsche和Toyota等著名生产商。奔驰商标也属于这种情况。三一商标的造型结构也符合这种行业习惯。对德国公众而言，上部的图形部分和中间的文字部分是有意义的，而下部的水平线作为简单的造型元素，不具备标识力和显著性。这些线在中文中的意义这里不予考虑，因为德国公众对这些意义并不了解。这些情况可以说明，三一商标的上部图片部分可以作为独立标识地位的商标组成部分。

■　三一商标的上部图片部分符合奔驰商标的所有主要元素，考虑到产品高度相似并且奔驰商标非常高的认知程度，这些相同部分构成了混淆危险。与奔驰商标的构图相似，三一商标同样是以一个圆圈将三角星集中围住，三角星延伸到其圆圈外部只是与奔驰商标形式略有不同，这点不同并不构成明显的差异。

从本案可以看出，企业在判断商标的相似性和混淆危险时，必须要考虑多种因素，包括商标所标识的商品或服务的相似性、行业中使用商标的习惯、商标的知名度等等。原则上，先使用的商标的知名度越大，该商标的标识力和显著性就越大，享受的保护范围就越广泛；后来使用的商标与它保持的差异就必须越大，对它们之间的差异要求就越高。如果后来使用的商标没有满足这个差异要求，就构成混淆危险。

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案例３．保时捷诉德国某铝车轮公司 —— 在广告中使用他人的产品宣传自己的产品

基本问题：

江苏J展商是汽车配件生产商，计划参加法兰克福汽车配件展，其产品宣传册和广告海报上使用了奔驰的整车造型和奔驰星商标，J展商询问，这样是否侵犯了奔驰的商标权？

德国联邦最高法院的一个案例回答了这些问题。

案情提要：

原告是德国保时捷公司，其著名的保时捷盾牌标志已被注册为图形商标，并且该注册商标已在其生产的汽车及其汽车配件上使用。 被告是德国一家铝车轮生产厂家，在产品广告中刊登了安装着该厂生产的铝车轮的保时捷汽车图片。 原告诉称：被告产品广告上所使用的保时捷盾牌标志清晰可辨，已经侵犯了原告所享有的商标权。

斯图加特中级法院在一审中完全支持了原告诉求，被告不服提起了上诉。在二审过程中，斯图加特州高级法院撤销了一审判决，对原告的诉讼请求在具体的侵权形式上进行了限制。之后，被告仍然不服，再次向联邦最高法院提起了再上诉，提请法院驳回原告所有的诉讼请求，最高院支持了被告的再上诉，驳回了原告的诉讼请求。

案例分析：

根据斯图加特州高级法院判决，被告在广告上刊登含有保时捷盾牌标志的汽车这一行为，违反了“不正当竞争法”第1条，并且还侵犯了原告所享有的商标权。斯图加特州高级法院认为，尽管在被告的产品广告中没有包含虚假的内容，但对产品的描述已经超出了必要的范围，可以质疑其商业动机。如果单纯是为了宣传自己的车轮产品的话，没有必要在广告中添加保时捷汽车的整张图片。被告在广告中完完整整地刊载了911型号保时捷汽车的图片，显然是为了实现自己的经济利益，利用众所周知的保时捷盾牌标志为自己做广告，所以应当被看作为不正当竞争行为。

其次，根据商标法第14条第2款，被告刊载的保时捷911图片中还出现了盾牌图形，这应当被认定为商标侵权。判定是否构成了商标侵权的法律规定是：如果使用他人商标仅仅是为了展示自己的产品作为其产品配件或备件，而且这种使用是必要的，则不构成侵权。在该案件中，被告使用原告的商标并非必要。另外，被告的广告中包含原告的商标，也会诱导公众，使其认为被告的产品是经原告检验并经其许可所生产的产品系列之一。

因此，斯图加特州高级法院判决被告侵权成立。

但德国联邦最高法院认为，斯图加特州高级法院的上述判决理由是站不住脚的，被告并不构成商标侵权。因为被告在广告中刊登保时捷汽车图片主要是为了表示产品的用途，而不是用来指示产品的来源。从整体审美角度来看，轮胎的买家只会对一个已经安装在汽车上的轮胎产生最初的视觉印象，而对一个脱离于汽车本身的轮胎或是仅仅一个单独的车轮截图是很难产生兴趣的，因此最高院认为被告基于其产品自身的性质和出于审美的角度，应当使之安装在汽车上进行整体宣传，这是对产品的一种必要描述。

其次，最高院还认为，被告使用原告商标也并不违反公序良俗。判断是否违背公序良俗的关键，在于被告是否已尽力去避免误导公众。在此案中，尽管被告将其铝车轮产品安装在保时捷汽车上进行广告宣传，但普通消费者应当很清楚，被告仅仅是宣传自己的车轮产品，而并非宣传原告的产品。在一般情况下，公众最多会认为，被告生产与原告汽车相匹配的配件，而不会认为被告的产品是经原告检验并许可生产的。

此外，对于原告所提出的不正当竞争法上的权利，联邦最高法院也不予支持。依据不正当竞争法的规定，只有当模仿知名产品，而且被模仿产品的价值因此受到损害时，才违反不正当竞争法。除此之外，如果在广告中提及他人产品是具有正当动机的，而且对他人产品的描述是恰如其分的，那么就不违反不正当竞争法。并且德国最高院早已确认，在产品零配件的广告中，可以依托其产品主件进行广告宣传，但条件是必须在广告中向公众客观地、恰如其分地说明其零配件的用途。在本案中，被告为宣传自己的配件产品，使用了原告的主件产品，第三方可以清楚地认识到所宣传的铝车轮是来自其他供应商。因此，被告的行为并未超越法律所规定的界限。

从上面的案例中我们可以得出结论：按照德国法律，原则上是可以使用他人的产品和商标为自己的产品做宣传，条件是这种使用必须是必要的，并且广告宣传不能违反公序良俗，描述也必须要真实和适当。具体到汽车配件领域，必须在广告中向公众客观地说明其零配件的用途，不能误导或使公众产生产品来源混淆。

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案例４．“王致和”商标案 —— 抢注他人商标构成不正当竞争

基本问题：

中国企业W在中国注册了商标，但该商标并未在德国注册，W与德国贸易商O公司有常年的合作关系，是W在德国的销售商，合作关系结束后，O公司在德国专利商标局将W的商标以自己的名义进行了注册。W询问，按照德国法律，O公司的这种行为是否侵犯了W的商标权，或者是否构成了不正当竞争？

德国慕尼黑中级法院和州高级法院的判决给出了回答。

案情提要：

原告是中国企业“王致和”集团。被告是德国欧凯公司，在德国经营中国食品，被告曾经是原告的德国销售商。被告在德国专利商标局将原告的“王致和”文字图形商标以自己的名义抢先进行了注册，导致原告无法将自己的商标在德国注册。原告在德国慕尼黑中级法院提起诉讼，诉求注销被告抢注的商标。

德国法院认为，被告的抢注行为是有目的地阻碍原告在德国的商标注册和市场销售，因此违反了德国反不正当竞争法。原告的产品已经在德国销售多年，在德国消费者中享有较高声誉，同时，原告在中国和一些欧洲国家已经进行了商标注册，做为原告的经销商，被告理应知晓这些信息。因此，被告的注册行为不符合商标注册本身的商业保护目的，也没有其他合理的原因，被告有义务同意注销其商标。

被告对一审判决不服，提起上诉，慕尼黑州高级法院同意中级法院的意见，维持了原判。

案例分析：

虽然王致和集团无可置疑地获得胜诉，但是根据德国联邦最高法院的判例，并不是所有在德国的抢注行为都是违反不正当竞争法的，慕尼黑州高级法院在“王致和”案中也明确指明了这一点。只有当该商标在德国有一定影响力，抢注人知道或应当知道他人已在国外注册了该商标，并且该商标所有人也打算近期在德国注册该商标时，抢注人的行为才构成不正当竞争。也就是说，商标抢注行为只有在特殊情况下才是违法的。“王致和”案中原告胜诉的法律基础，并不是其享有德国商标权保护，其依据的是反不正当竞争法。

因此，中国企业并不是只要在国内注册了商标，就同样在德国也享有商标保护。中国企业的商标权如果想获得充分的德国法律保护，最好是在德国注册德国商标或在欧盟注册欧洲共同体商标。

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案例１．软管型灯具案 —— 在中国广交会上的展出对德国和欧共体外观设计专利新颖性的影响

案情提要：

广州G展商是灯具生产商，生产一种软管式灯具并在2003年的德国法兰克福灯具展上展出。德国L公司拥有这种灯具的德国外观设计专利，同时也获得了欧共体外观设计专利。在展会期间，L公司向法兰克福中级法院申请了紧急临时禁令，禁止G展商在德国销售、宣传这种软管式灯具。G展商对此禁令不服，因为另一家中国展商Z早在2002年的4月，即在L公司申请外观设计之前就已经在中国广州交易会上展出了这种灯具，所以该专利不具有保护能力，因此向法兰克福中级法院提起对禁令的抗辩，中级法院驳回了抗辩，维持了禁令。G展商仍然不服，向法兰克福州高级法院提起上诉，州高级法院支持了他的上诉，撤销了禁令，驳回了禁令申请。

案例分析：

是否具有“新颖性”和“独特性”是判断一个外观设计专利有效性的重要标准。外观设计“新颖性”是指在进行注册申请前，未有任何相同的设计或模型被公开。若某些设计或模型在特征上仅存在微小或无关紧要的区别，则此类设计或模型应视为相同。外观设计“独特性”，是指对有正常认知水平的使用者所形成的整体印象，完全不同于已被公众所获知的任何设计或模型对该使用者所形成的整体印象。

在本案中，法兰克福州高级法院认为，在L申请专利之前，中国展商Z已经在广交会上公开展出了这种设计，因此L的外观专利不再具有新颖性和独特性，不能够享受专利保护。在展会上的展出是德国外观设计专利法第5条所规定的公开行为之一，该公开行为并不局限在德国本土，根据德国联邦最高法院的一贯判例，影响外观设计新颖性的公开行为可以发生在世界各地。

但如果公开行为发生在欧共体外，那么就要满足一个条件，即该产品所属行业的欧洲专业人士，能够知晓这个公开行为，即公开行为发生的地点是否属于欧洲专业人士的市场观察范围之内。因此是否能够知晓公开行为，具体要根据行业情况和展览会的规模、所在的国家和性质来判断。原则上，展览会在行业里越重要、展览会所在国家的市场地位越重要，欧洲的行业专业人士就越应该知晓在这个展会中发生的公开行为。

在本案中，欧洲的灯具专业人士应该能够知晓在广交会上的公开行为。首先，中国是灯具的生产和销售大国，在国际市场上占有重要地位，欧洲的专业人士，特别是贸易商非常关注中国市场。其次，广交会是个综合性多行业的展览会，在德国的礼品、装饰灯具行业影响也很大。因此，德国法院认为，L在德国和欧共体的外观设计专利不具有新颖性和独特性，不具有保护能力，判决撤销禁令。

我国展商在中国国际展览会上和其他国家的较大型国际展览会上首次展出包含新外观设计的产品，可以影响到欧洲的外观设计专利的新颖性和独特性，所以展商在参展时如果是第一次公开自己的最新设计，一定要注意保管好公开的证据，比如产品展出照片、参展报名单、参展证明以及参展员工的信息等，以防其他国家的专利所有人可能提出的侵权指控。

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案例２．宝马汽车诉德国某汽车经销公司 —— 关于汽车外观设计的新颖性、独创性和混淆危险

案情提要：

原告是德国著名汽车生产商宝马汽车公司，该公司1999年就在德国专利商标局注册了宝马X5系列的车身设计专利（专利注册登记号：M9805818.5，注册范围：汽车及汽车配件）。

被告是一家从中国进口汽车的经销公司。被告于2008年开始在德国销售中国石家庄双环汽车厂（以下称双环公司）生产的型号为CEO的汽车。

被告曾在法兰克福国际车展上展出其经销的CEO车型。于是，原告委托律师向被告发出警告函，要求被告签署停止侵权声明书，但没有效果。原告随即提起诉讼。

原告认为，被告销售的CEO车型不管从侧面，斜后面或是车尾造型来看，都明显模仿了宝马X5系列的设计，导致CEO整体外观都与X5系列高度相似，已经侵犯了原告所享有的产品外观设计专利权，根据《外观设计法》第42条第1、2款，第66条第2、3款的规定，要求被告立刻停止侵权。除此之外，被告应向原告提供产品销售信息，并承担损失赔偿责任。

被告认为CEO车型与宝马X5系列并不具有高度相似性，如关于散热栅栏的设计，双方具有明显差别，被告的CEO汽车不具有所有宝马汽车独特的“双肾”设计。在照明部份、车侧身与车尾面在很多方面都具有明显区别，消费者是不会混淆二者的。此外，被告认为原告的外观设计专利并没生效，因为X5系列产品外观设计图样公布太晚，已经超过了法律所规定的18个月的推迟期限。

慕尼黑中级法院认为，尽管双环CEO车型与宝马X5系列存在不同的细节，但从车侧身造型方面，它还是从整体印象上模仿了X5系列的外观。比如CEO的车头侧面至车尾圆弧造型，保险杠的侧平面，尤其是车身钢板上所使用的侧线均相同；CEO的车窗无论在形状、大小和弧度上（车后窗除外）均与X5系列相同，车后窗设计同样也与原告的宝马X3系列外观设计一样（X3专利号：40208872.7）；CEO的保险杠安装位置、形状和尺寸，尾部聚光灯以及后盖板的位置均与X5一样。而细节上的差异根本不影响CEO与X5系列的整体外观相似性。法院认为原告的产品外观设计在登记时，完全符合法定的“新颖性”和“独特性”要求，受法律保护，因此判决被告败诉。被告对慕尼黑中级法院的判决不服，向慕尼黑州高级法院提起上诉，高级法院已经于2009年5月驳回上诉，维持了原判。

案例分析：

我们从上一个案例中了解到，外观设计专利是否有效的判断标准，是其“新颖性”和“独特性”。而在本案中，我们可以充分了解德国法院对外观设计的法律分析方法：一般是先将产品各个组成分为可相对独立出来的部分，然后分析每部分的设计特征和整体印象，最后再把这些分开的部分组合起来考察整个产品的整体印象。判断是否存在混淆危险的关键，是整体印象的相似程度，细节的差别并不起决定作用。

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案例１．爱马仕手提包案 —— 手提包的竞争独特性和混淆危险

基本问题：

温州展商Z模仿了LV的一个手提包，但作了一些改变，并且标有自己的商标，LV的这个手提包不受外观设计专利和商标的保护，Z展商询问，这种模仿侵权吗？违反不正当竞争法吗？

德国联邦最高法院的一个案例回答了这些问题。

案情提要：

原告是爱马仕（Hermes）公司，附属于位于法国的爱马仕集团，生产高端的女士手提包。 其产品包括从上世纪30年代开始生产、50年代命名为“凯莉（Kelly）包”的系列女包，并一直在德国境内销售。 自1984年以来，爱马仕公司还生产了著名的“铂金（Birkin）包”系列，并与凯莉包系列一样在德国境内销售，

被告也在德国销售外形相似的女士手提包。

原告认为被告所生产的手提包模仿了爱马仕凯莉系列和铂金系列手提包的设计，属于不正当竞争行为。被告的仿造行为利用了爱马仕品牌在德国的卓越声誉，造成产品来源混淆，给爱马仕的声誉及其产品价值造成严重影响。

原告遂向科隆中级法院提起诉讼，请求法院判决被告停止生产、宣传和销售相似的的女士手提包，向原告提供产品的销售信息，以及生产商和供货商的名称和地址，并赔偿损失。

被告则辩称，原告的手提包并不具有竞争独特性，因为几十年来市场上大量的模仿品已经使原告的手提包丧失了竞争独特性。另外，纵观凯莉和铂金系列的手提包与被告产品的设计差别，消费者不会混淆两者的来源。最重要的是，被告经销的手提包都非常清楚的标识了自己独有的商标，这点对消费者来说是显而易见的。

科隆中级法院驳回了原告的诉讼请求，原告不服，提出上诉。科隆州高级法院同样也未支持原告的上诉。原告随后又向德国联邦最高法院提出了再上诉。最高法院认为，原告诉求并不成立，因为被告的行为既没有造成来源混淆，也没有不正当利用原告的卓越声誉或是不正当损害了原告的产品价值，因此维持了高级法院的判决，将原告的再上诉驳回。

案例分析：

“竞争独特性”是指当一项产品的具体设计或者某些特征能够向消费者指示其来源，那么这项产品即具有竞争独特性。如果产品具有竞争独特性，根据德国法院的一贯判例，生产销售相关的仿造产品就违反了不正当竞争法的规定。其中产品的竞争独特性越强，仿造的程度越高，对构成不正当竞争情形的要求就越低。

本案中原告的凯莉与铂金系列手提包具有竞争独特性。在凯莉包系列中，能够指示出其产品来源的特点是其包身的设计：包身侧面呈向上削尖的楔型，而正面则呈略有坡度的梯形。包身的上缘互相重叠遮盖，占据了包身正面上方四分之一的位置，并且与包身侧面边缘直角相连。这种“大腹”形状以及提包盖子的比例体现了凯莉手提包的总体印象，尤其突出凯莉包的包身容量。而在铂金包系列中，能够指示其产品来源的特征设计是包身侧面的三角形状、呈不完整椭圆形的手柄、包前面的可视装饰褡口和提包带子的造型。

而被告的仿造产品与凯莉与铂金手提包相比，在构成产品竞争独特性的特征上仅仅是存在相似性，而并非相同。在判断相似性时应该对比产品的整体效果，审查被模仿的特征是不是那些具备竞争独特性的特征。

法院认为，双方产品存在较大的差别，原告凯莉包的设计给人的总体感觉是优雅、精巧而又简约。然而被告的仿造品却在较多采用了金属元素。此外，两者在包身正面的比例设计上也是不尽相同的，被告提包的包体叠置的位置要更靠下，提包带子比原告的更宽，位置更低，缺乏原告提包的优雅性。凯莉包的背面带子是缝合在侧外方，并且向前穿过包面，而被告的提包背面是平滑的，没有带子。

在铂金包设计方面，法院同样也认定原告和被告的产品存在较大差别。虽然原告和被告在包身的基础形状、手拎带以及包身正面上方三分之一的配件装饰上均存在相似性，但在整体造型上差别较大。铂金包向下伸展分为三部分的褡口设计给人深刻印象，而这个设计在被告提包中只是作为附件起了纯粹的装饰作用，并没有褡口的功能。被告产品的拉链装置从任何角度看来都十分明显，并且包带不具备拉链功能，因此，被告产品的包身侧面达不到原告铂金包侧身所呈现的尖端封闭口向上的三角形状。此外，被告提包的褡口也没有被分为大小一致的三部分，这些特征正是组成原告产品竞争独特性的特征。

另外，爱马仕独特的销售模式也降低了仿冒产品对消费者的误导可能，爱马仕基本上都是在自己的专卖店销售，公众能够分辨出原告与被告产品的区别。因此三级法院都认为被告的行为没有违反反不正当竞争法的规定。

从本案中我们可以得出结论，如果产品不受特殊法的保护，如发明和实用新型专利、著作权、外观专利和商标等，那么原则上适用仿照自由的原则。只有出现了特殊的情况才构成不正当竞争，比如无任何正当理由对著名产品相同或几乎相同的模仿就构成了不正当竞争。德国法院认为，本案不构成不正当竞争的原因在于：仿制品与原版产品之间存在足够大的差异，这是本案的关键。

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案例２．花园躺椅案 —— 对贴牌产品反不正当竞争法上的保护

基本问题：

杭州H展商自己设计的不锈钢保温杯，通过德国某大型连锁超市M在德国销售，出售给M超市的保温杯上没有H公司的商标，而由M贴上自己的商标在其连锁超市出售。H与M合作2年后，M不再向H进行采购，而是委托另一家公司生产与H相同的产品并继续出售。H没有在德国或欧洲注册外观设计专利。H询问如何在德国维护自己的权利？

德国联邦最高法院的一个案例给出了答案。

案案情提要：

原告是一家生产销售“铝合金三腿躺椅”（产品标识为“A”）的公司。

被告则是一家著名的咖啡经销企业，在德国开设了众多分店。被告除咖啡之外还销售大量其他不同种类的商品，并使用自己的商标“T”。被告于2000年向原告订购了大约1.3万只铝合金躺椅。由于销售很成功，被告要求原告在以后几年内仍旧向自己供应这种类型的躺椅，但双方的谈判并未达成一致。在2001与2002年期间，被告却委托第三方生产了与原告产品相似的躺椅，并在市场上进行销售。

原告向汉堡中级法院提起诉讼，认为被告的这种行为违反了不正当竞争法。原告请求法院判决禁止被告在市场上销售、供应、宣传第三方生产的“花园躺椅”，同时向原告提供已售躺椅的数目、价格等销售信息，并承担损失赔偿责任。

汉堡中级法院支持了原告的诉讼请求。被告不服，向汉堡州高级法院（上诉法院）提起上诉。汉堡州高级法院撤销了汉堡中级法院的判决，改判原告败诉。原告不服，遂向德国联邦最高法院提出再上诉。德国联邦最高法院支持了原告的诉讼请求，将高级法院的判决撤销并发回重审。

案例分析：

从上一个案例可以得知，一项产品是否具有竞争独特性的前提，是该项产品的外观形状或某项特征，是否能够向消费者指示出其来源或产品的特殊之处。如果产品具有竞争独特性，根据德国法院的一贯判例，生产销售相关的仿造产品就造成了产品来源混淆危险，违反了不正当竞争法的规定。

汉堡州高级法院认为，原告不受不正当竞争法的保护，因为虽然原告的花园躺椅具有竞争独特性，并且有一定的市场知名度，但是与被告的产品产生混淆危险的结果，是由原告自己引起的，因为原告通过被告大量销售的躺椅是没有产品标识的。

不同于高级法院的意见，最高院认为，原告产品的竞争独特性并不因被告连续几年使用自己的商标销售相同产品而丧失。被告在大量不同生产商的产品中统一使用商标“T”，虽然其他生产商的名称没有出现，但大部分消费者都会明白，被告作为一个知名的咖啡公司，其所经销的躺椅产品肯定是由其他厂家生产制造的，被告只是在产品上进行贴牌。此外，被告不能辩称原告的产品因为这个原因丧失竞争独特性，因为这是被告自己通过大量销售仿照品造成的。本案中，被告的产品与原告的产品实际相同。最高法院认为，如果模仿是相同的，原则上就可以认为存在来源欺骗的危险，因为一个客观的第三方必然会认为相同的产品来自同一个生产商。在本案中，这一点尤其明确，因为被告曾经销售过原告的原版产品。

从此案例中可以看出，判断一个产品的特征是否具有竞争独特性，应从产品的目标客户群的角度判断，生产者的意愿并不重要。而且生产者的标识并不一定要出现，只要目标客户群知道具有这个特征的产品，来源于某个特定的生产商或与其相关联的企业就可以了，是否知道生产商的名称也不重要。即使将无生产商标识的产品出售给其他买家，而其他买家使用自己的商标作为自己的产品销售，产品的竞争独特性也不一定就因此而丧失。

尽管德国最高法院的最后判决是有利于贴牌生产商的，但是如果其从一开始就将产品注册了外观设计专利，那么维权就会容易许多。所以，中国企业在为国外企业做贴牌生产时，应首先将自己设计的产品在主要市场国家或地区注册专利，以防止海外侵权行为。

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案例３．叶子缝合机案 —— 模仿保护期已过期的技术产品，技术产品的竞争独特性和混淆危险

基本问题：

宁波展商N是一家生产气动打钉机的公司。德国K公司曾经拥有一种打钉机的德国发明专利，但该专利已经过了保护期。N展商打算模仿K公司这种打钉机并销售到德国，询问，这样侵权吗？违法吗？

德国联邦最高法院在许多案例里对关于采用已经不受专利保护的工业技术产品的法律问题给出了详细的意见。

案情提要：

原告自1974年就开始生产和销售其自行研发的叶子缝合机。叶子缝合机是专门用于葡萄种植领域的机器设备，它可以机械化的成排缝合锁定葡萄藤。其所拥有的德国发明专利已经过期。

被告是一家自1996年以来同样生产并销售叶子缝合机的企业，其企业负责人曾是原告的销售代理人。自1997年起，被告又开始生产销售另一种新的叶子缝合机，并称该产品具有新颖性。

原告诉称被告所生产并推销的新的叶子缝合机完全仿造了原告的产品，其行为已经违反了不正当竞争法的规定，因此请求法院要求禁止被告继续生产销售这种产品，要求被告提供相关产品销售信息以及承担损害赔偿责任。

德国科布伦茨中级法院驳回了原告的诉讼请求。原告不服，向特里尔州高级法院提起上诉，州高级法院支持了原告的大部分上诉请求。被告不服州高级法院的上诉判决，向联邦最高法院提起再上诉，最高院将案件发回州高级法院重审。

案例分析：

根据德国法院的一贯判例，对于不再受专利保护的技术产品的模仿在原则上是允许的，但如果被模仿的技术产品具有竞争独特性，并且又出现了特别的情况，使这种模仿成为不正当的行为，那么就会违反竞争法。被仿造的技术产品的竞争独特性程度越高，仿造产品的仿造程度越高，就越容易造成产品来源混淆危险，就越容易被认定为不正当竞争。

在本案中，原告的叶子缝合机具有很高的竞争独特性。一项技术产品具有竞争特性的前提就是该技术产品的具体造型或者单独的设计特征能够明确指示出其生产商。叶子缝合机中的“螺旋输送器”和呈倒U型（门型）结构的“支架固定系统”的是机器整体造型中最突出的外部形象，这些特征是个性化的，在叶子缝合机的主要消费者（葡萄园主）中，具有很高的认知度。

一项技术产品具有竞争独特性，即使不受专利保护，但是如果模仿的产品从整体外部特征上看是完全或者几乎完全相同的，并且现有技术水平对于模仿者来说，存在着足够大的余地去选择其他的技术设计，那么这样的模仿产品仍构成不正当竞争。根据生活经验，一个复杂的机器设备，应该满足使用的安全性、耐用性、操作性、可装配性等要求，还应当符合零件和附件安装的使用可能性，并满足价格优惠以及其他各种不同的要求。即使为达到同样的产品优越性能而使用了同一个不受保护的现有技术和惯常的标准部件，其构造也会突出独特的个人设计，至少对专业人士来说每个机器都有一张属于自己的“脸孔”。

在本案中，被告产品与原告产品仅有一些细微的差别，从整体来看几乎全盘复制了原告的技术产品，而被告在技术设计上有足够多的其他选择，而不必一定要选择原告的设计方案，因此德国联邦最高法院认为被告行为是不正当的。

简单概括，如果一个产品的技术特征T是在行业中较著名的外部产品特征，具有产品来源指示功能，现在虽已不再受专利保护，但T特征所能达到的技术效果也可以通过其他技术特征A、B、C、D等技术解决方案达到，那么对T特征的完全模仿就违反了不正当竞争法。我国大部分展商都认为专利过期了就可以自由采用制造，这个理解基本上是正确的，但是，在采用一些行业内较知名的产品外部技术特征时，一定要非常小心谨慎，特别是这些技术特征可以采取其他技术方案替代时。

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（资料来源：中国贸促会、德国佩尔策苏伦律师事务所）